人文化成：自下而上的传统法秩序生成观

作者：李德嘉（北京师范大学法学院）

来源：作者授权 发表，原载《中国社会科学报》

时间：孔子二五七零年岁次己亥六月初八日戊申

          耶稣2019年7月10日

《汉书·刑法志》中所表达的圣人“制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地”的法生成观念表明，圣人所立之法必须根植于人情人心。而所谓“则天象地”，所效法的不仅仅是天地间的自然法则，更需要效法生长于此天地间的人间生活法则。故而才有后来《唐律疏议》中所说的“莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法”。

上述材料中所体现的法生成观念其实来自于先秦儒家因情制礼（法）的思想。儒家认为，法律礼仪等国家制度的产生源于满足人性发展的需要，因此，礼乐刑政等制度应该是发乎于人性之中顺应人性的，而不应该是外在于人企图去改造人性的。孟子在与告子的争论中指出：“人能顺杞柳之性而以为桮棬乎？将戕贼杞柳而后以为桮棬也？将戕贼杞柳而以为桮棬，则亦将戕贼人性而以为仁义与。率天下之人而祸仁义者，必子之言夫！”

因此，在儒家看来，礼与法一样都应该是根植于人的生活与人性之中的，而不应该企图以制度拔高人性，以制度来改造生活。

通过社会习惯引领道德向上

儒家理想的社会秩序是通过士人君子在社会中的表率与教导所形成的，此种社会秩序的形成不依赖于圣君明主的制度构建，而是依靠全体百姓在士人君子的引领下所形成的礼制规范与社会习俗来调整人际关系、稳定社会秩序。儒家所提倡的德礼教化实际上就是努力在社会中形成一种能引导个人道德向上的文化模式和社会习惯，同时，也通过社会习惯的改变来实现对社会中的人的普遍行为的引领。

西周的礼乐文明所营造的正是一种“有条理的生活方式”，由此衍生的行为规范对民间社会的生活各个方面都加以面面俱到的调整。继承了西周礼乐文明的先秦儒家有目的地对传统具有宗教色彩的礼乐制度进行了改造，以突出其人文的意义，显著强调其中文化模式的意义。

儒家德治的最终目的就是要使刑政措而不用，以德化民，实现垂拱而治。子路、曾皙、冉有、公西华侍坐，孔子问四位弟子的治国韬略，最后曾皙的回答最为接近孔子的政治追求：“（曾皙）曰：莫春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，风乎舞雩，咏而归。夫子喟然叹曰：吾与点也。”过去学者常以此言来说明孔子的人生理想，而忽视了其中儒家所蕴含的政治理想。

清代学者认为四位弟子的言论分别代表了治国安邦的四层境界：首先是要以子路之言祸乱勘定，社会安定之后以冉有使民富足，最后才是施政教。曾皙所说的风乎舞雩的景象是儒家的理想中的治世图景：“化行俗美，民生和乐，熙熙然游于唐虞三代之世矣。”孟子说：“夫君子所过者化，所存者神，上下与天地同流，岂曰小补之哉？”其实也是在说明儒家政治的最终理想乃是通过化民成俗，使百姓日迁善而不自知，最终实现垂拱而治，百姓自治。

礼的精神对成文法的浸润

自下而上的法秩序生成观不仅停留于儒家的思想传统中，而且通过礼与法的结合、儒家价值观的入法等方式，使得传统法的发展也深刻体现了此种自下而上的法秩序生成观。马小红教授认为传统法共同体是由礼和法共同组成，在这一共同体中，既有律令典章等国家制定法体系，也有自下而上所形成的习惯、民间规约等礼俗体系。

在多元化的传统法中，由民间习俗和百姓日常生活交往规则所形成的礼实际上占据了重要的地位，不仅是成文律令之外的补充法源，更是成文法制定所必须遵循的“法的精神”。礼的精神已经通过文化的浸润深深地刻印于立法者的心中和历代成文法所依据的不成文原则之中。正因如此，传统律典也深刻体现了历史的传承性和礼的原则性要求。

传统律典的制订与其说是“前主所是著为律”的结果，倒不如说是历史的传承与传统规则的复述。《唐律疏议》在“序疏”中叙述了法律的发展历史，其目的也不仅是彰显唐律的历史合法性，而是客观地描述了传统律典自《法经》以来因循损益的发展历程。传统律典之所以能够在承袭传统中发展，其根本原因恐怕不是因循守旧的保守观念所致，而是传统律文中体现了古代社会历久而不变的人伦价值和原则。

太史公言：“儒者博而寡要，劳而少功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。”如果说传统法的生成过程中也有其不可易的准则的话，可能就是律典中所蕴含的儒家人伦价值。

外部秩序的内在化

法律儒家化的意义就在于将这些日常伦理、民间习俗以国家法律的形式加以确认。一方面国家法律中融入了更多的儒家伦理，另一方面也使得儒家的伦理和礼制日益法律化。仅从内容上看，儒家在民间的教化不仅有示范儒家伦理的意义，而且具有法律教育的功能。

通过儒家“润物细无声”的德教，将国家强制性的法律规范以德化的方式在民间社会加以普及，使百姓的日常行为自觉地与国家法令保持一致。最终的结果是，国家通过强制性法令所建构起来的外部秩序，被儒家士君子以德化的方式内化为百姓自觉遵守的内在秩序。

滋贺秀三在论述中国传统的私法关系中的实定法与习惯时指出，在家庭关系与婚姻关系的领域，人们心中天然存在着一种“法意识”来指导人们从事法律所允许的行为。滋贺秀三在这里所说的“法意识”，实际上就是承载儒家人伦价值的社会习惯，通过历代儒生法律儒家化的努力，而将此价值内化为传统法的基本准则，从而使古代社会的法律与习惯共享了一套共通的价值体系和伦理原则。

法与儒家的伦理被以教化的形式融入百姓的社会生活之中从而形成了“文化模式”，百姓在这种“文化模式”的支配之下，自觉地遵守了法令的要求。儒家之“德治”的意义其实正在于其将儒家伦理与国家法令冶于一炉，然后再以教化的方式将之融合为百姓的“默会知识”，使百姓自觉地在生活中贯彻了国家法令的要求。

回顾改革开放以来的法治建设，我们会发现国家在法治建设中所主要着力之处在于法律体系、司法体制的建构，而忽视了法治建设所需要的道德土壤与社会环境。以国家立法为主要内容的法治建设体现了一种构建主义法治的倾向，构建主义法治不可避免地具有国家主导规划设计的特点，在治理方面则体现为过分依赖国家立法而忽视了道德、习惯等地方性知识在社会治理中的积极作用。

更为重要的是，国家立法并不能完全替代社会自我生成秩序的能力，也无法为建立法治社会提供必要的道德基础和价值共识。重塑所需的道德基础与价值共识其实恰恰需要借鉴传统法自下而上的发生路径和生成观念。法律之制订可以毕其功于一役，而道德之恢复则需要依赖士人君子在民间社会重新凝聚价值共识，需要社会道德秩序的自我完善与修复。

站在当下思考传统法自下而上的生成观，其中值得当代人们所思考借鉴的恰恰是法律制度与其背后道德观念、价值原则之间的关系。传统法之所以能够保持长久的生命力和历久弥新的发展动力，很大程度上在于其已经与维系古代社会基础的人伦价值和社会习惯融为一体。法律与教化在传统法文化中往往是难以分割的事务，刑罚为政教之用，而教化又成为法律得以为公众知悉且接受的重要途径。

当下的古代法研究应该充分注意儒家所强调的“人文化成”观念对传统法秩序生成所产生的影响，换言之，传统法秩序的生成与儒家教化中化民成俗的作用密不可分。

责任编辑：近复