中国法律人普遍没文化，没能力制定民法典

作者：秋风

来源：澎湃新闻

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时间：孔子二五六六年岁次乙未年六月初七日己亥

           耶稣2015年7月22日

中共十八届四中全会提出，加强市场法律制度建设，编纂民法典，法学界立刻积极行动起来。近些时日，有名法学家发布了自己起草的民法典草案。还有更多学者和机构埋头起草民法典全部或局部之草案。

我想对这些法学家和立法者说：现在制定民法典，我反对。我当然人微言轻，但不能不表达这个立场。可以分解为两句话：

第一句话，我反对于当下这个时代制定民法典。

以后，中国或许应当制定民法典——其实也未必，英国、美国都没有民法典，所以，有没有民法典，跟法治程度之间，没有直接关系。

即便中国要民法典，现在也不是合适的时机，因为，中国尚处在大变动过程中，民法典基本上没有多大意义。

举例来说，土地产权恐怕是相当重要的权利，但谁能保证未来在这方面不会有较大变化？如果你堂皇地颁布了一部民法典，但没过几年，关于土地的若干重要权利发生重大变化，这部伟大的法典该怎么办？如果你不修改，最后还不是政策比法律重要？

第二句话，即便你认为，中国的社会秩序目前已相对稳定，客观情势允许制定民法典，我要说，以我有限的观察，当下中国之法学，根本没有能力制定民法典。

相比较而言，民法典跟宪法性法律有很大不同。宪法之主体是政府组织法，说实在话，政府，你想怎么组织都是可以的。

民法典与此不同，它规范国民的生活方式。不，与其说民法典规范国民的生活方式，不如说，它只是表达国民的生活方式。制定民法典的法学家，其工作性质类似于科学家：物理学家、化学家不是发明物体运动的规律（law），而是发现其中的规律。法学家的工作，也是发现国民生活中之法律（law），而以相对规范、连贯的法律语言表达。

在此过程中，法学家之法律理性当然发挥重要作用。但，法律理性是在给定的生活之基础上发挥作用的，它只是一台显微镜而已，法学家借助这件工具，体认、理解、探究国民之生活，也即特定情境中的人际关系，在这种关系中蕴含着各人之权利、义务。最多，它是一把修剪刀，仿佛园艺工之于园林：花草树木自有其生命，园艺工只是让它们看起来更加优美而已。

而国民之生活方式绝不是平面铺开的，不是奇迹般降临的。内涵着法律规则的国民生活方式是历史地形成的，且呈现为立体结构，而各种关系又形成纵横交错的网络。如何理解内嵌于这一结构-网络中的个体之权利、义务？回到塑造它的本源，或许是最为简单的办法。

换言之，制定民法典的法学家必须对塑造国民之文化，包括对于旨在表达这文化的义理，有深切理解，同情的理解，即便不是这方面的专家。而这恰恰是今天的法学界、法律界严重匮乏的。

首先，当代中国法学家、法律人群体普遍没有文化。这不能怪法学家，这是时代的悲剧：今日主流法学家，全部受教育于全盘破坏中国文化之文化大革命期间，或反传统思想甚嚣尘上之八十年代，因而完全没有接受过关于中国文化的基础教育，相反，反传统的政治和文化运动长期包围着他们。由此，他们的心智，最好的情况，是对儒家、对中国文化无知，并在情感上冷漠；更普遍而糟糕得多的情况是，对儒家、对中国人几千年创造、累积的文明，不加反思地持有全判否定态度。

由此我们看到了奇异的景象：很多法学家在积极推动法治时，总不忘激烈抨击中国文化一番，他们相信，中国文化是法治的重大障碍；很多法学家之所以热衷于制定民法典，仅仅因为他们相信，通过民法典，可以改造国民性。

当然，并非法学家如此，整个知识界、差不多所有精英，都是如此。但这种状况，在法学领域的负面影响比较显著而严重。我不能不说，世界上恐怕再也没有任何一个时代、任何一个国家的法学家群体，对自身文化传统，对自己国家源远流长的观念、知识和制度，如今日中国法学那样隔膜、无知、冷漠，而充满怨恨之情。

最奇异的，即便是那些研究英美普通法的法学家，其对中国文化之态度，也没有一点点保守主义情怀。知识与情感的这种背离，着实令人震骇。

纵向对比一下，即便是五六十年代的中国法学家，也不是这样的：毕竟，他们从小在家里接受过中国文化之教养。

我的疑问是：总体上对中国文化持有负面看法的法学家，以及受他们影响、或者与他们同流得立法者，能制定出好的民法典吗？我的回答是：绝无可能，没有一丝一毫的可能。

对自身文化无知，则无以把握国民之生活方式；对自身文化怨恨，则必以法律为改造国民生活方式之利器。这些年来，我们一次又一次看到，法学家的文化无知、冷漠、怨恨，让他们在诸多法律中，完全无视国民之生活方式，而以他们自以为先进、进步、现代的观念，凭空构造法律，强加于十几亿国民。

如是，堂堂国家之法律，不再是维护公共秩序之公器，而成为某些人强制推行一己之观念的私器。这样的法学家不是在谦卑地法律国民的生活秩序，而是以国民的改造者、解放者自居，且洋洋得意——费孝通先生早在三十年代就指出过这个问题，不幸，今天仍然严重存在。

法学家群体主流心智如此，照我看，还不如不制定民法典。没有民法典，国民尚可生活下去；有了民法典，国民反而要从头学习生活，中国人之间形成秩序的难度反而增大，社会治理成本反而更高。

极端而言，过去三十多年来，中国之所以有一轮经济繁荣，社会也还有一些生机、秩序，很有可能正是因为，法律还不完善，因而民众在生活中尚可按照日用而不知的习俗和本乎人心之自然正义行事。而每当严格执法之时，经常是民众遭到普遍而严重的伤害。

我绝无意于贬低法律的作用。中国历史上，每个王朝建立，与民更始，必定颁布成套法律，且可行之数百年。本人也研究过七八年法学，尤其是英格兰普通法在十六、十七世纪之交英格兰现代秩序生成过程中之作用，由此我深知：法治至关重要。

正是这一研究，引领我思考一系列先设问题：谁来制定法律？凭什么制定法律？以什么心态制定法律？我的看法是：颁布良好法律的前提是，法学足够谦卑，法律顺承国民之生活，仅予以美化、提升。反观今日之中国法学，不够谦卑，兼以无知，故不足以制定好的民法典。

或许，未来会有新一代法学家成长起来，他们对中国文化有所体认，肯定中国人的生活方式。这样的法学家群体或有能力承担为中国人制定民法典之责任。在年轻法学家中，已可看到变化的明显迹象，但还不足够。

所以，今天占据着权威地位的法学大家们，与其忙着东拼西凑民法典草案，还不如运用自己掌握的资源，全面改造中国的法学教育。核心环节是，把中国文化带入法学教育中，训练法学研习者尊重、体认中国人的行为模式和生活方式。今天中国之法学教育，完全没有文化的维度；由此也就完全没有伦理的维度。其结果是，学生只是法律的工程师，十分类似于秦制下的刑名吏。如此法学教育源源不断地生产出没有文化的法律人，真可怕。

假定到了制定民法典的合适时机，恐怕还需要再做一个基础性工作：展开大规模的民事行为习惯调查。晚清制定民法，还做了相当大规模的民事行为习惯调查。主张做调查，当然不是说，把调查所得之各地习惯直接变成法律，但至少法学家、立法者应当了解，各地国民是如何生活的，这对于法律制定具有重要参考价值。更一般地说，民事习惯调查可以让法律起草者们对国民的生活有直观把握，掌握民情、民风、民气。这些或许用语言难以清晰表达的东西，但弥漫于法律构思之全过程，而对法条有导范作用。

同时，调查展开的过程，也是国民对自身生活方式自觉、反思的过程，这未尝不是一场很好的法律教育活动。经过这样的过程，国民对于法律会有亲和之感。

令人失望的是，今天，立法机关好像有只争朝夕的心态，法学家们忙着做草案，而没人提出，做一次哪怕是小范围的民事习惯调查。由这一严重缺失，可见今日法学家与立法者之心态：制定民法典，仅关乎知识和权力，国民无与焉。

好吧，你够任性。但是，如此制定出来的民法典，你凭什么要求国民遵守、乃至于信仰呢？经常有法学家痛心疾首地说，中国人不尊重法律，问题是：你在起草法律草案的时候，正眼看过国民的生活么？如果你根本没有敬畏国民生活之心，为什么要国民敬畏你的所谓法律？据说，制定民法典是一件盛事。可今天，有几个法学圈以外的人知道此事、且感兴趣？国民对民法典的冷淡，难道不值得法学界和立法者深思么？

法学脱离自家文明，法律凌驾国民生活之上，吾不知其可也。

责任编辑：葛灿