徘徊于西方和非西方之间的“法治”

——《法律的规则》译后记

作者：田飞龙

来源：作者授权   发布

时间：孔子二五六六年岁次乙未年五月初九日辛未

           耶稣2015年6月24日

这是一部长达700页的英文论文集，自其1999年问世以来已有十余年。其问世时，“法治中国”刚刚入宪，改革议程开始缓慢而艰难地接纳并转化严格属于西方现代性核心构成的“法治”精神及其制度原理。如今，在治理现代化的宏阔议程上，“法治”经由执政党的主题性确认、决断与规划，已进入治国理政的核心话语，开辟了中国改革新三十年的基本道路。值此“法治中国”方兴未艾之际，重温这部以法治为主题、具有各文明间历史与文化比较对话意义的论文集，仍有十分重要的理论与实践意义。本书中文版亦经笔者精心组织及推动而最终问世。

本书是1999年由意大利权威法律学者筹办的一次大型国际法治比较学术研讨会的论文合集。这不是一次普通的国际研讨会，而是在20世纪末举办的几乎囊括世界主要文明区域及其代表性法律学者的“文明对话”法律专场。作为西方现代性核心概念的“法治”尽管获得了理论形式上的完善和国际主流价值观的认同，但在具体的价值融入与制度实践上，尤其是在非西方的发展中国家语境中，仍然存在某种严峻的“接受性”障碍，其与宗教、文化、政治和民情之间均产生了强度不一的张力和适应性冲突。这种异质文化共同体对于“法治”的审慎、排斥甚或有限接受具有复杂深远的民族、宗教、文化、殖民史与全球化背景。本书诸多论文即围绕“法治”发生史与接受史的基本问题展开历史、理念与制度实践的比较研究。西方的法治故事呈现在本书的第一到第三部分，主要涉及法治的概念、法治与相邻概念的比较、西方内部的法治比较（英美法德四国）、法治的当代困境与辩论格局、法治与政治思想的勾连等。非西方的法治故事呈现在第四到第六部分，主要涉及伊斯兰、印度、中国和非洲的法治历史与转型经验。对于后者，殖民史与法治史的复杂交织以及绵延不绝的文明冲突经验，是法律全球化的重要构成，也是非西方世界法治转型的基本困境。

这种异质文化共同体对于“法治”的审慎或排斥，来自多元化的理由与限定。第一，“法治”的西方色彩与殖民历史相联系，在知识接受与民族情感层面相对削弱了其所具有的“普适性”，并有可能演化为一种政治性的对抗。第二，现代法治主要是启蒙运动以来理性乐观主义的产物，这一产物在实践中遭遇到了所有现代性要素的普遍性困境——与“传统”的关系——这一困境在西方尚有“残留与回声”，何况是非西方的异质文化共同体。第三，西方中心主义可能带来的“文明冲突”的普遍化和“文明对话”的不足进一步加剧了对“法治”的单一化和形式化的理解，割裂了法治类型与文化属性之间的历史联系，造成理念沟通与制度安排上的困难。第四，“法治”在非西方文明体内的传播，存在“精英化”倾向，缺乏大众社会根基，最终导致这一普遍的现代性要素只被阶段性地归于一种“现代精英政治”的附属物，使得法治移植与民族生活产生严重隔离和紧张，这在印度较为典型。第五，非西方文明体对于“法治”所根植的西方传统缺乏一种真正“理性、完整而健全”的理解，也缺乏对本民族政治法律文化的审慎反思，其“法治转向”大多基于外部压力、历史偶然或精英野心，从而导致这样一种发生路径普遍缺乏针对“法治”的民族性理解过程和民主性建构过程，法治不可避免地带上了政治工具主义和功利主义的胎痕。

当然，基于特定历史条件下的生存理性和决断需求，带有建构现代政治目标的“法治”构造，其仓促操作与功利趋向也情有可原。但务必谨记，“法治”的真正“落地生根”必须经过“民族性理解”和“民主性建构”，需要得到民意持续稳定的接受个维护。在常态法治国家，法律是凝固的民意，民意是涌动的法律，由此构成民意变迁对法律变迁的某种周期性互动机制。在发展中国家，法律与民意之互动还具有了转型语境所特定化的现代启蒙意义。这就需要在总体的现代政治的前提下具有清醒的“补课”意识，在法治吸纳政治的同时亦需要十分谨慎而智慧地吸纳、回应甚至引导民意，使法治与司法成为国家政治与社会民意的规范性与权威性的沟通中介，两向输出法言法语和法治理性。这必然是一个复杂艰难甚至时有反复的实践过程，需要耐性、智慧和高超的议题操作与引导技艺。在此意义上，法治建构亦成为一种严格的国家与政治建构事业，无论其披上的是“复杂形式的政治话语”外衣还是“去政治化”外衣。

针对上述种种关于“法治”的核心理念与制度实践的“接受性”障碍，本书似乎代表了一种“文明间对话”的努力，作者群体也具有大致的文明代表性。来自欧美背景的学者自然对于“法治”的理念与制度了然于胸，呈现出知识传统上的深厚积淀与传承，但也逐渐开始抱持一种对非西方文明的开放对话的态度。来自非西方文明背景的学者一方面表现出对西方“法治”基本价值与功能的认同，另一方面又尽力呈现本民族独特的政治法律文化与制度经验对于“法治”框架的补充甚至矫正的功能，为本民族的“法治转型”的渐进性和阶段性进行学理上的说明和主要面向西方的“对话性”的尝试。所以，本书所收录的各篇论文以“法治的历史、理论与制度发展”为核心内容，大致按照西方和非西方这两条叙事线索，典型地呈现当代世界的法治理解水平与实践状况。

西方的法治故事对于非西方背景的学者乃至于政治家和社会大众理解和思考“法治”显然具有进一步的知识与经验上的“参照”（而非“启蒙”）意义。因为这些非西方区域的民族国家的建立与政治/法律系统的移植大体就是西方启蒙运动向外扩展的结果，在目前情况下也都大致具有了以宪法为基础的现代法律体系，其“法治”重点已经转移到如何完善既有法律体系，如何打通本民族政治/法律经验重新融入“法治”体系的相关障碍，使“法治”实践真正面向普通民众并逐步获得社会共识基础。

对于非西方国家而言，所谓的“法治史”常常成为自身“殖民史”的一部分，法治的建构渗透着政治上的屈辱、价值上的强迫和制度上的功利。但无论如何，殖民过程在客观上还是为殖民地留下了重要的法律概念和法制遗产，后者成为20世纪非殖民化浪潮中殖民者撤退之后保留下来的、关于宗主国与殖民地之间无法割舍的“制度性纽带”，也成为新独立国家的政治家既要守护更要改革的主要对象之一。印度和非洲的几内亚的例子很有典型性。伊斯兰世界则更为复杂，其教会法体系的强大生命力与现代法治的强劲扩张力之间的对抗效果甚至具有了亨廷顿所谓的“文明冲突”的意义。

中国则比较特殊，它明显不同于印度、非洲和伊斯兰世界：与印度/非洲的差别在于其“半殖民性”；与伊斯兰世界的差别在于其依据西方主流传统之外的一种“反现代性的现代化理论”（即马克思主义）进行了相对彻底的政治与社会革命，奠定了一个相对平等的社会与一种富强取向的国家理性。传统历史叙事一般会忽略完全殖民地和半殖民地的区别，实际上这一区别对于理解中国政治与法治至关重要。完全殖民地表明该文明体的政治主权完全被摧毁，整体治理秩序被纳入西方宗主国的帝国体系之内，由帝国总督和殖民政府通过“殖民法律”（通常不得不以部分的本土司法机构和习惯法作为补充，但这不具有“主权”意义）进行统治。半殖民地通常与“不平等条约”相联系——“不平等”是非西方民族精英的政治叙事和受压迫民族的直观感受——但在法理形式上却仍然属于主权国家间的国际法关系。中国就是世界殖民史中“半殖民性”的典型，尽管因为领事裁判权、租借地和海关托管的存在而丧失了部分的涉外司法主权和贸易主权，但却保有了内地的政治主权，并可通过以本民族的政治精英为主体的知识探索和政治动员进行民族性的政治与社会改革。在此处境下，中国最大限度地基于本民族的利益保持和恢复了“主权”的完整性，从而具有了完全殖民地国家不可能复制的关于现代政治与法治的丰富探索和自主建构过程——而这一区别来自于数代政治精英和普通大众的奋斗牺牲，我们应当感激而珍惜。由此，中国宪法与政治就具有了十分突出的自主性格与尊严逻辑，不充分理解这一点就无法客观公正地解释和评价延续至今的中国主体政法传统及其法治建构路径。

2009年8月，笔者应邀赴瑞士弗里堡大学联邦制研究所做短期交流，在研讨班上遇到了一位来自非洲乌干达的作家，他在课堂讲演中不加区分地将中国和其他非西方国家归于“殖民地”范畴。我当即要求发言，指出了中国在世界殖民史上作为“半殖民地”的特殊性及其政治/法律影响，指出了内地“政治主权”的保持对于中国现代转型的政治自主性的意义，他当面给予了认同和赞赏，并隐现羡慕之意。地理距离、文明演化程度以及民族体量造成了中非在殖民主义时代的历史差异，今日我们又以初步成功的发展中国家的经验和经济力量通过各种形式援助非洲国家的现代化建设，非洲国家也对中国的经济成功和政治法律经验表现出日益浓厚的兴趣——这多少让人感慨历史的捉摸不定。不过，我们也不能夸大“半殖民性”的历史效用，我们今天所遭遇的“法治现代性”乃至于“法治后现代性”的问题依然是一个伟大民族关于治理框架的结构转型问题，“传统”尽管没有被“殖民”所完全打断，但却被“革命”所严重隔断，一定意义上同样需要找回“传统”，并与“法治”相粘合。某种恰当表述和创造性转化的宪制儒学值得期待，但前提是对普遍主义法治原理及其制度原则的总体肯定。

本书各篇完成于1999年，当时的中国刚刚通过宪法修正案的形式将“法治国家”纳入宪法文本，这不仅仅是巧合，而是表明中国的当代发展日益呈现出一种以自主性的形式进入理性化与国际化轨道的趋势。这是一个伟大民族历经百年屈辱和奋斗牺牲之后重新自信站立并稳健迈向现代化的豪迈身影，十八届四中全会关于依法治国的决定进一步提升了这一民族性与现代性相交织的改革主题之正确性和可欲性。法治事业未竟，法治原理、经验及其文明间比较正当其时。期望这部“对话性质”的法治论文集能够为中国法治之路带来更多知识与经验上的启发。

（作者系北航高研院助理教授，法学博士，本书中文版主译者，评论书目为【意】皮特罗·科斯塔、达尼洛·佐洛主编：《法律的规则：历史、理论及其批评》，田飞龙等译，上海三联书店2015年4月版）

责任编辑：葛灿灿