黎智英保释案与香港司法的“节制转向”

作者：田飞龙

来源：作者授权 发布，原载《明报》2021年2月17日

黎智英保释案在2月9日颁布终审判决，终审法院一致裁决律政司上诉得直，并确认香港法院对《国安法》条文无“违宪审查权”以及国安法第42条“审慎保释”条款的立法原意应予尊重。这一判决在国安法保释制度的关键问题上一锤定音，标志着香港普通法与香港司法权对国安法整体权威性的接受，以及对保释制度特殊规定的正确理解，有助于塑造香港社会对国安判例法合理发展的制度信心。

香港司法的来源与斗争

从法院公布的裁决要点来看，终审法院在司法上倾向节制，亦表现专业，这与香港法院在回归以来历次争议性案件中的“能动主义”甚至挑战性取向颇为不同。1999年“吴嘉玲案”曾出现终审法院对全国人大常委会制度权威的直接挑战，此后的法律斗争仍时有浮现。香港法院从制度到法官都深受英国普通法传统影响与塑造，甚至英国在香港回归后仍以“司法宗主”自居，比如英国最高法院院长去年围绕国安法问题，就曾表达过可能不再向香港“派遣”外籍法官的立场。“派遣”一词不着边际，却又意味深长。在英国官方看来，回归后的香港司法仍然是“普通法适用地区”（大英帝国法律遗产区）的一分子，理应效忠英国普通法及其内蕴的政治价值。

由于香港普通法的惯常联系、教育和司法运作机制，许多英国律师亦在香港执业甚至获得诸如大律师公会主席的要职，但却常常以“司法宗主”名义指点香港法治江山，介入香港政争，偏离“客卿”角色与法律职业本分，其背后仍是“殖民司法”的残余影响。近期关于新任大律师公会主席夏博义“反国安法”言论的争议就是显著例证。一个无法完整理解“一国两制”、《基本法》与国安法的外籍大律师，怎么可能仅仅凭借来自英国的普通法专业素养，以及晦暗不明的政治背景，而执掌引领香港大律师公会呢？这一争议同样涉及香港普通法的国家法边界问题，并进而影响到香港律师业监管的制度检讨与改革问题。

香港司法在回归以来一直面临着国家法与普通法的内在博弈及取向问题，有时以普通法对抗国家法，有时在国家法清晰的规范、释法或决定的监督之下采取适当的承认主义策略，有一定的节制转向。这种司法的制度调适，实际上反映了香港“一国两制”内在复杂无比的“治理权竞争”。英国人善于运筹帝国撤退布置和隐藏植入“治权要素”。英国的“代理人治理”是对香港回归后“爱国者治港”的严重挑战。治理体系，外形是制度，运行则是具体的人，谁掌握了治理体系的人心与忠诚，谁就是治权的实际主人。根本不存在如机械装置一样的法治系统，只存在具体肉身下的治权责任人。这是邓小平始终强调“爱国者治港”的要害。

缺乏“一国”的具体治权化，香港“一国两制”必然变形走样，过度依赖港英殖民遗产和外部干预，而本地自治无法真正获得有力的国家制度监督、指引与保护。这是香港回归以来司法斗争的基本背景，也是黎智英案的纠结之处。

国安保释的法律正解

回到此次黎智英案的保释争议，法律本质是国安法上的“审慎保释”制度与普通法上的“自由保释”制度的冲突和张力。批准保释的李运腾法官误解国安法立法原意，将“危害国家安全”的实质判断问题转化为普通法上的“保释条件”权衡问题，且在具体的司法权衡时提出了似是而非的倾向性论证，由此引发了保释标准之争。黎智英可保释，香港何人不可保释？国安法落空的法治焦虑感由此催生。将原则化约为条件并轻率地解释条件，是一种普通法技巧，但不是审慎的司法行为。

这一争议触及香港国安法的敏感部位，可能造成其保释制度被侵蚀和颠覆。李法官的解释逻辑在普通法角度或许有判例可引，有解释空间可辩，有香港法律界声音可援助，以一套技术性的解释方案寻求对香港国安法保释制度的司法转化。但这种转化在法理学上是不严谨甚至冒犯性的，对立法原意和国安法整体制度权威性缺乏基本的理解和尊重。

终审法院判决全面回溯了香港国安法的立法基础、整体规范地位，以及香港司法与国安法的权力关系，从“一国两制”制度体系的角度确认了香港司法无权“审查”国安法条文是否违反基本法或香港人权法——这就使得夏博义所谓“修改国安法”的企图落空了——并将自身司法职能限制在给出黎智英案所涉保释制度的规范含义与裁量标准范围内。终审法院判决对李法官保释裁决理由的法律错误进行了批评和澄清，从“一国两制”宪制秩序及国安法整体解释的角度，结合香港刑事诉讼法上的保释规则，给出了有关黎智英保释案的最终解释方案，维护了国安法立法原意及其保释制度的规范地位与制度逻辑。

香港司法的节制转向

终审法院之所以达成这样的正确裁判，是由诸多因素促成的：

其一，香港国安法带来了“一国两制”法律环境的重要发展和完善，以及“一国两制”国家法理学的更新，终审法院对此有了一定程度的理解和认同，并反映在保释裁决中。

其二，香港司法在香港反修例与国安法的双重冲击与塑造之下，对既往普通法判决的“权利本位”造成法治权威受损和秩序危机的后果有一定的理性思考和调整，反修例中的司法低效率甚至矛盾判决倒逼自身改革。

其三，香港社会对司法的监督性意见和监督行动逐步上升，造成了一定的社会压力，香港司法对此不能简单地以“司法独立”为由置之不理，必须引入一定的司法改革步骤，满足社会对司法正义的持续性追求，因必要的社会回应性从来都是优良司法的指标。

其四，黎智英案影响重大，举世瞩目，如果司法出现判断失误和罪行放纵，导致出现了黎智英继续危害国家安全的进一步后果，或者出现不计代价的“脱逃”行为，香港司法必然蒙羞且很可能不得不引入较大力度的改革，甚至出现较多案件由驻港国安公署直接管辖，香港法院在理性上未必能够设想和承受。

其五，香港反修例造成了“爱国者治港”与香港“一国两制”制度安全的严重危机，终审法院在裁判标志性案件包括黎智英保释案时所着眼的，就不能仅仅是普通法规则或当事人权利，而需要对“一国两制”宪制秩序、国家安全与法治的整体性权威赋予超乎寻常的权重，履行合格的宪制性保护责任，以维护香港法治的整体安全及香港普通法作为“一国两制”法律体系之一部分的恰当角色和地位。

总之，黎智英保释案裁决体现了香港司法哲学的某种“国家法”转向，这是其制度理性与政治成熟性的体现，是对香港司法独立更高层次的理解与坚守，具有香港司法及“一国两制”实施的里程碑意义。紧守宪制分寸的节制及对国家安全的保护理性，是香港司法在“一国两制”框架下走向制度成熟的不二法门。我们审慎期待香港司法的此种转向是稳定、理性、可扩展与可信赖的。