完善香港、澳门《基本法》人大释法机制的建议

作者：刘海波

来源：作者授权 发布

时间：孔子二五七零年岁次己亥六月廿三日癸亥

          耶稣2019年7月25日

香港、澳门《基本法》“特别行政区法院提请——人大常委会解释基本法”这一机制的运转并不畅通。一国两制的复杂性、基本法的框架性、香港法治的特点，联邦制普通法国家司法权的安排，都说明完善此人大释法机制对“一国两制”的成功极为关键。完善人大释法机制，需要比较中国大陆与香港法律解释体制的不同，找到衔接难点；借鉴欧洲联盟类似法律解释体制运转的情形。本文建议在人大常委会建立司法性的法律解释委员会，加上其他措施，使特别行政区法院关键是香港法院在案件中能够主动提请释法。目前条件下，上述建议的实现不存在不可克服的障碍。

一、人大释法机制的运转有待完善

《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》规定了全国人大常委会和特别行政区法院对基本法的解释权（分别为第158条和第143条），同时又规定了特别行政区享有独立的司法权和终审权（分别为第19条和第19条）。迄今为止，人大常委会5次释法，每一次都引起很大的争议。

客观地说，人大释法机制的运转并不畅通，主要表现在人大释法与特别行政区法院之间的衔接。无论是香港还是澳门，法院都对基本法做了多次解释（香港的情况尤甚），但仅有一次请求全国人大常委会解释基本法。在香港，哪怕案件审理中的当事人要求法院提请人大释法，法院也没有采纳。如果说，自两个基本法实施以来，竟然只有一起案件关系到中央人民政府管理的事务或关系到中央与特别行政区关系，从世界范围内的相关司法实践看，并不令人信服。须知，在美国，法院遇到一个普通案件（如两船争运航线之吉布斯诉奥格登案），而关系到联邦与州之间的关系，实为平常。通过判例累积，美国法院且发展出联邦与州之间关系的普通法。香港基本法158条、澳门基本法143条的规定与《欧洲共同体条约》第234条类似，欧洲联盟法院受理数量最多的案件就是由成员国法院提交的初步裁决申请。通过初步提交和初步裁决程序，欧洲法院决定了联盟法律中的某些最重要的原则。

二、完善人大释法与法院衔接机制的至关重要性

1、《基本法》的框架性与“一国两制”实践的复杂性、细节性

在起草《香港特别行政区基本法》时，邓小平就曾经讲过，基本法不宜太细。《基本法》具有框架性原则性的特点，不可能确定细节，不可能对未来的一切情形进行详尽完美的规定。这需要在实践中解决所遇到的问题，使整个制度体系逐步完善。正如《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书所言，“一国两制”作为一项新生事物，需要在实践中不断探索、开拓前进。”

“一国两制”要成功运转，可不是一件简单的事情，而是需要高度复杂的安排，维系之需要高度的平衡技巧，避免成为“裂开房子”的悲剧。魔鬼往往在细节中，深刻影响社会生活的是方方面面的不起眼规则集合，需要防微杜渐，仔细分类逐项考虑，避免日积月累的侵蚀制度基石倾向。

将眼光放长远一些，我们应该知道，涉及到中央与特别行政区关系与中央政府管理的事项只会越来越多。在特别行政区，中央政府直接管治的领域并不能局限于传统的国防与外交。如果发生国家安全和金融安全的挑战呢？无论在香港与在大陆，香港居民作为中华人民共和国的公民权利保障与扩展都是一个重要问题，而大陆居民在香港也不是外国人。

2香港法治的特殊性

基本法规定的人大释法机制不能与大陆的人大常委会法律解释规定等量齐观。在两个特别行政区中，香港的份量又极端重要。香港是中国唯一的普通法（判例法）地区，因此香港法治具有特殊性。除了司法独立的传统、法律人特有的职业骄傲等之外，一个普通法地区，在司法审判中，法院制法是自然而然。对于普通法国家的宪法来说，法院制定的宪法法无比重要，是法律学生学习宪法的主要内容。

确实有一部简明扼要的《香港特别行政区基本法》，居于香港法律的最高位阶，尽管全国人大可以修改，可是并不容易，毕竟有当年的中英协议和“一国两制”的承诺。香港的法院，确实有巨大的空间，本身也不缺乏技巧，通过判例发展基本法法，也就是基本法的案例法。结果，香港法院在发展中央与特别行政区的关系的案例法。关系到中央人民政府管理的事务或关系到中央与特别行政区关系的各种复杂问题，如果由特别行政区的法院作为最终的裁决者，其不合理自不待言，“一国两制”终将受到危害。

香港法治发展的正面经验，本来应该被吸纳成为中国法治建设的一部分，成为其中的建设性力量而非颠覆性力量。“一国两制”构想的实践理性精神，同香港固有的制度精华——普通法法治的气质与技巧，本来应该是相契合而非对立的。全国人大的释法机制与香港法院，本应结合成紧密统一的制度，共同为保障“一国两制”的良好运转做出贡献，也为人类的制度实践做出探索。在这个过程中，香港的法律人也许将学到至关重要的东西“中国主体性”。对于中央来说，武力和利益并不缺乏，但是治理香港至关重要的是争取人心，要说道理，人大释法就是给香港精英以“法言法语”讲道理。

3、联邦制普通法国家司法权是高度统一的

需要注意的是，在联邦制普通法国家，司法的安排是高度统一的。美国有两套司法体系，但在根本上只有一个最高法院，而不是有五十一个最高法院。加拿大最高法院、上诉法院和每个省的高级法院这些主要的法院的法官是由联邦政府任命的，费用亦是由联邦政府支付的。澳大利亚同样也是联邦体制，但其联邦法院体系是非常有限的。

4、其他机制重要但是不足够

《基本法》也规定了其他机制保障“一国两制”，全国人大常委会要对特别行政区立法机关制定的法律予以备案审查，中央人民政府任命行政长官。也就是说，人大常委会可以事实上否决立法会法案，中央政府可以对行政长官不予任命。但是，除非出现极为紧急的事态，上述权力不宜行使。因为对普选产生的行政长官不予任命，或者对普选产生的立法会通过的法案事实上予以否决，政治上都具有太大的代价。

人大常委会在香港法院作出不符合基本法的裁决之后，进行释法，这不仅会直接推翻香港法院的判决，而且人大释法的规定需到下一轮官司判决时才能体现，需时长，难免造成社会震荡。

总的来说，这些机制，适于解决重大的政治问题，但不合适处理影响社会社会生活具有日积月累效应的制度与政策细节，后者却是香港法院的专长。

三、大陆法律解释体制对衔接机制的不利影响

在中国大陆，实行以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制。基于法律解释的主体可分为立法解释与行政解释、司法解释。前者解决“法律本身的问题”，后者解决“具体应用法律的问题”。法律解释的效力等级是清晰的，立法解释的效力最高，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释，与立法解释抵触的无效。最高人民法院的司法解释在中国大陆的司法实践中地位极为重要。

在大陆所有的法律解释都具有普遍效力。最高人民法院的司法解释，即使是“批复”，都是“立法性”的。但法律解释可以区分为涉讼的法律解释和非涉讼的法律解释，这个区别极端重要。不仅是最高人民法院的“批复”，是涉及诉讼的，相当于一个案件的法律审。人大常委会的法律解释可能因为普通诉讼的一个案件引发，既具有普遍效力，又能够当下事实上决定一个案件的判决结果。比如，法官在办案时发现法律的含义有多种解释，就中止案件审理，报告所在法院，由所在法院报告最高人民法院，由最高人民法院根据《立法法》向全国人大常委会提出解释要求，再由全国人大常委会进行解释和做出决定，最后，法院根据全国人大常委会的决定，恢复对案件审理和做出判决。不过，仅仅理论上是这样，这种情形没有实际发生。涉及诉讼的法律解释，更接近于对不涉及事实问题的对案件的法律审，其性质与其说是立法性的，不如说是司法性的。全国人大常委会作为一个议会性质的机构，没有充分的程序上和人员上的准备来从事这一工作。

大陆的法律解释体制，由于并非普通法地区，由于党的领导的整合作用，由于法院一般都讲政治讲大局，由于最高法院司法解释和案例指导的作用，在运转中没有发生类似《基本法》释法机制的问题。

普通法地区遵循的是一种独特的分权逻辑，特别是政治权力和司法权力的分立。普通法法院保持高度独立，对于案件有垄断的和最后的裁判权，法律解释是法官审判活动的一个部分，有时是法官为求得案件判决结果而使用的一种修辞技巧。无论法官怎么样解释法律，其效力仅限于他所审理的案件，而不能具有普遍的效力。但由于遵循先例制度的存在，法院特别是最高法院在具体案例中法律解释，在实际上具有和立法几乎同样的效果。

四、欧洲联盟法律制度运转所揭示之问题

欧洲联盟的司法机构有设在卢森堡的欧洲正义法院。欧洲共同体条约规定：欧洲正义法院应保证法律在本条约的解释和应用中获得遵守。保证欧洲联盟法律在成员国的统一解释和适用是欧洲法院的重要职责，欧洲法院的初步裁决是其中非常重要的途径。《欧洲共同体条约》第234条（前177条）特别规定，当成员国法院遇到与对《条约》的解释有关的问题时，法院可以中止诉讼程序，并请求欧洲正义法院对《条约》的正确解释做出初步裁决。如果该国法院是终审法院，则它必须请求欧洲法院做出初步裁决。裁决一旦做出，即发回国内法院，国内法院再以此为基础对相关案件进行裁定。由此，成员国法院和欧洲法院成为了一个统一的司法体系。从表面上看，《条约》第234条，并非授权欧洲法院代替各成员国法院去决定案件，它是成员国法院的诉讼程序中的一个步骤。它仅阐释案件所涉及的联盟法律，然后由成员国法院结合欧洲法院的“初步裁决”和案件事实，做出最终决定。但是，在实践中初步裁决留给国内法官做出最后裁决的自由裁量权和灵活性少得可怜。欧洲法院受理数量最多的案件是由成员国法院提交的初步裁决申请。通过初步提交和初步裁决程序，欧洲法院决定了共同体法律中的某些最重要的原则。从欧洲联盟法律制度运转的情况看，成员国法院的初步提交和欧洲法院的初步决定乃是一个非常巧妙的程序，运转十分成功。何以如此？本文认为一个必须的条件是初步提交的对象乃是法院，以司法程序来得到初步裁决。相反，一些政治性的议题，尽管以诉讼的形式出现，却无法在法院有效解决。

我国人大释法机制运转不畅的是与法院的衔接方面。本文以为，不能笼统地谈论人大常委会对基本法的解释权，分明有两种性质迥异的基本法解释：立法性的和司法性的，前者应当和17条的立法否决权归为一类；后者是来自法院的提请，此类法律解释工作的性质如果参考欧洲法院初步裁决的情况，可以明了为司法性质的。

五、完善人大释法机制的具体办法

1、全国人大常委会需要完善程序和机构。本文建议，可以单独成立7—15人规模的全国人大法律解释委员会，专门负责具体案件中的由法院提交的法律解释问题。这个委员会事实上以法院的方式运转，但其裁决，以人大常委会的名义发布，与英国上院司法委员会运转的方式类似。

2、完善人大释法机制，人大常委会程序上和人员上的准备仅是一个方面，另一个方面是特别行政区法院的主动提请。本文建议强硬与温和两种办法供参考。

强硬的办法是人大常委会解释《香港特别行政区基本法》第158条与《澳门特别行政区基本法》第143条。规定在特别行政区终审法院案件审理中，无论是关系到中央与特别行政区关系、关系到中央管理事项，还是这种关系并不确定，只要当事人请求，法院应该主动提请人大释法。

温和的办法是促使澳门的法院在完善人大释法机制方面做出示范性贡献。如果澳门特别行政区终审法院，在案件审理中，除了那些非常明显只关系到澳门特别行政区自治范围内事务外，只要案件关系到中央人民政府管理的事务或关系到中央与特别行政区关系，或者是否存在这种关系有争议，就主动提请全国人大常委会进行基本法解释。那么，一方面，将促使人大常委会完善基本法解释的程序和机构；另一方面，将对香港特别行政区法院形成示范效应。香港和澳门的特别行政区自治制度，在中国的政治法律制度中，可以单独归为一个大类。香港运行的普通法，着重于案件事实的分类，在许多案件中，发生在香港或澳门这个事实的区别并不重要，可以归为同类案件。一如在美国关系到联邦政府权力界限的案件，发生在罗得岛州还是纽约州并不重要。澳门案件引发的人大常委会基本法解释，不是说自动适用于香港，而是形成一种强烈的示范效应，促使极为自信的香港法院自省。

责任编辑：近复