原标题：从儒家看《民法典》编纂，不可忽略“家”

作者：姚中秋

来源：作者授权    发布 ；原载于澎湃新闻

时间：孔子二五六七年岁次丙申六月十九日乙巳

          耶稣2016年7月22日

民法典编纂已启动，此诚为国之大事。身为热爱中国文化之学者，我关心如下问题：此番能否制定出体现中国精神、有助于国人过上美好生活、塑造人际良好秩序之民法典？

研读《中华人民共和国民法总则（草案）》，无以乐观。现有草案条文看似完备，实则缺乏中国精神一以贯之，亦不见中国风格。坦率地说，这样的民法典不配今日中华民族伟大复兴之大势。

民法典乃一国文明之拟写，今日制定《民法典》，首须准确把握中国文明演进之大势。

自古以来，中国即有健全完善的法律规则体系，否则，中国文明何以长期保持其生命力？惟近代中国遭遇挫折，为图富强，乃放弃自身法律传统，转而师法东洋、西洋，据此而有两次制定民法典之努力：第一次在清末，第二次在30年代初。时当国运衰微之时，立法者虽有保留中国礼俗之意，终以师法西方为主；号称中国民法典者，不过移植他国法典、杂合拼凑而已。

今日中国之国势，及其在世界格局中的位置和责任，与一百一十年前完全不同，与八十五年前亦大不相同。当此中华民族伟大复兴之际，民法典自当致力于以中国精神，熔铸中国法典，以重建“郁郁乎文哉”的中国生活方式。

民法典立法者已意识到这一点。《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》提出，“要将社会主义核心价值观融入民法典编纂全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，维护公序良俗。”然纵观总则草案，契约精神或有，“中华民族传统美德”则无。

为补充这一点，笔者针对草案提出以下修改建议，并略述理由。

条文修改建议

第一条

原文：为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。

【修改建议】在段首增加“天生烝民，有物有则”句，在“自然人”、“法人”之间增加“家”。

修改后条文：天生烝民，有物有则。为了保护自然人、家、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法，制定本法。

民法典者，规范民之行为之法典也。然而，何谓民？民法渊源何在？既为中国人制定法典，自当从中国文明内部理解并阐明之。

《诗经·大雅·烝民》云：“天生烝民，有物有则”。中国人敬天，此为中国精神之大本。天生万民，由此决定，在天之中，万民相互平等，人皆禀有仁爱之端，可以诚而互信；凡此种种构成民法典之基础的命题，此一诗句囊括无遗；以之冠于法典之首，中国精神立见，而整个民法典也有神魂，一以贯之，而非诸条文之拉杂零散堆积。

本条也增加“家”作为民事主体，理由见下。

第二条

原文：民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

【修改建议】删除“作为平等民事主体”，在“自然人”、“法人”之间增加“家庭”。

修改后条文：民事法律调整自然人、家、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

删除“作为平等民事主体”，贅语。

不要说研究中国文化者，哪怕普通中国人，只要略加反思即可确认，家至关重要，生活和社会治理中居于枢纽地位；即便经过长达一世纪之文化、政治冲击，绝大多数中国人仍以家为生活之中心，谚云：“家和万事兴”。

而且，中国式家不同于西方人理解的家，其联结纽带除横向的、契约性夫妻关系外，更突出纵向的血缘的代际联结；由此，家有重大宗教性意义，短暂的个体生命在家内生生不已中获得不朽。

由此纵横交错的关系，家内自然生发出种种复杂民事关系，家的治理成为国之治理的基础，故《大学》曰：“家齐而后国治”。

基于这一点，自古以来，中国各种法律就重视家，对家予以特别保护。历史已证明，凡不重视家制的时代，必定人心不正，社会秩序混乱。

二十世纪中国法律移植他国，忽略了家的重要意义，拒不肯定家内纵向关系；基于个人主义迷信，《婚姻法司法解释三》甚至不能妥当处理横向的夫妻关系。如此法律无力维护社会秩序，反而严重破坏社会秩序。

民法总则草案亦有此不良倾向。从中国人立场看，本条所列民事主体严重残缺不全：家自成一体，至关重要，但显然不属于本条所列举之自然人，也不属于法人、非法人，草案却未单独列出。这一明显疏漏显示，从事法典编纂之法学者和立法者已习惯于照抄他人理论、法律，看不到家对于中国人生命之重要意义，认识不到家对中国良好社会秩序之决定意义。

任何时代、任何国家之立法者之底线立法伦理是，立足于其国民之观念和生活制定民法典，而中国人生活之大本就在家，故立法者应当走出个人主义迷信，重视家，以法律保护家的完整和凝聚。

为此，首需在民事主体中单独列出家。当然，由此，整各民法总则和民法典的结构需做较大调整。立法者当完整地考察家内关系，制定相应规范。民法典若忽略家，破坏家之凝聚，难免成为中国文明之罪人。

第四条、第五条、第六条、第七条、第八条

原文：第四条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。

第五条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。

民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。

第七条民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。

第八条民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。

【修改建议】以上五条合并为一条，有所删减，增加“本乎仁心”。

五条调整为一条：民事主体从事民事活动，应当本乎仁心，遵守法律，遵循自愿、公平、诚实、信用、绿色原则，维护公序良俗。

此处五条均以“民事主体从事民事活动”开头，重复拖沓，故建议合并，并删除贅语：

“应当遵循自愿原则”语义已足，“按照自己的意思设立、变更和终止民事关系”实为贅语。

“应当遵循公平原则”语义不足，“合理确定各方的权利和义务”实为贅语。

“应当遵循诚实信用原则”语义已足，“应当自觉维护交易安全”实为贅语，且语义不明。

“保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展”表述拖沓，可概括为“绿色”。

“郁郁乎文哉”，圣人以人文化成天下，故历代政令、法律力求文字精炼、典雅，庄重凝练的文字本身，就有崇高权威。这一点，在二十世纪上半期制定的法律中尚可依稀见到。惜乎此传统至二十世纪中期中断，现行所有法律之表述，无不松懈拖沓，无典雅庄重之风，民法典总则草案同样如此。子曰：“言而无文，行而不远”，文字表述都不过关的民法典，何以化成天下？

当然，最重要的是，在总则所列上述原则之外，提议增加“本乎仁心”。

天命之谓性，此性就是仁，子曰：“仁远乎哉？我欲仁，斯仁至矣”，仁内在于每个人。“人而不仁，如礼何？”人而不仁，必无敬人、爱人之心，难有法律意识；人而有仁，才可能有遵守法律、诚实守信等品质。故“本乎仁心”是民事主体从事民事活动之基础性原则、首要原则；无此原则，所谓遵守法律、诚实信用等，均为无源之水，无本之木。

或谓“仁心”过于抽象，不当入法。此言差矣。民法典固有赋予民事主体以法律请求权之司法功能，更有宣示社会主流价值、倡导良好行为之教化功能。子曰：“道之以德，齐之以礼，有耻且格”，然后法律可行于天下。中国人以为，个体生命之成长与人际优良关系之维护均有赖于仁。对于仁，学理上或难界定，然而，即便贩夫走卒，亦大概知其含义，且以之为生命趋向。仁心入法，则可以法律施行教化，正人心，美风俗；仁心入法，也可让民法典具有深邃中国精神，而别具一格。

第十条

原文：处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

【修改建议】删除“但是不得违背公序良俗”；其后增加“没有习惯的，适用道理”。

修改后条文：处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯；没有习惯的，适用道理。

“但是不得违背公序良俗”一句显属多余，故删除。

中国社会正在快速变动之中，人口大规模流动、基层社会尚未形成稳定社会关系，完全可能出现这样一种情况：法律既无规定，也未形成习惯，此时，裁判者只能适用“道理”。

事实上，在传统中国纠纷解决机制中，不论是司法的，还是非司法的，“道理”都是非常重要的裁判依据，且常与习惯混杂。总则承认“道理”的地位，有助于裁判者在快速变动的社会中解决纠纷，也有助于养成“讲道理”的社会风尚，从而推动社会之再组织过程，而形成习惯、乃至于法律。

第二十五条

原文：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。

【修改建议】删除“未成年”，删除“对无民事行为能力或者限制民事行为能力的”，增加“当孝敬父母、长辈”。

修改后条文：父母对子女负有抚养、教育和保护的义务。子女当孝敬父母、长辈，对其负有赡养、照顾和保护的义务。

本条涉及父母与子女关系，草案依原子式个人主义契约原则，把父母-子女关系化约为利益交换关系：身强力壮的父母养育未成年子女，当子女成年而父母老去，子女则反过来赡养父母。

然而，此非国人所理解之父母-子女关系。“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，每个中国人都承认，父母是自己生命之本源，并由父母向上追溯至祖先，故自然而有孝爱父母、祖先之情。反过来，父母视子女为自己的“遗体”，其生命由子女延伸，并由子女之生育而得以延伸至无穷，故致力于悉心养育子女与孙辈。在中国人看来，个体是生生不已的生命之流中的一个环节，通过承上启下而得以丰满、充实，并且不朽，故父母-子女关系绝非准契约的利益交换。

民法典总则当体现这一点，否则，必定败坏人心而破坏社会秩序。据此，建议删除子女之前的限定语：“未成年”，因为，在中国人心中，子女在父母眼里永远都是子女，父母永远都有爱怜之意；建议删除父母之前的限定语：“对无民事行为能力或者限制民事行为能力的”，因为，在中国人心中，哪怕父母身体健康，有劳动能力，子女也应当常回家看看，以慰父母之心。

同样基于上述理由，建议增加“孝敬”二字。有子曰：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与！”《孝经》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”孝在中国人心目中始终是最重要的美德，即便今天，民意调查也支持这一点。民法典应当顺乎人心，肯定孝之德，以正人心、美风俗。

结语

以上就民法总则草案若干条文提出修改建议，其中隐含批评之意。盖民法总则草案贯穿着个人主义和契约论预设，这些预设当然适用于诸多领域，尤其是商事领域；但在狭义民事领域，未必适用，比如，中国人的家决非个人主义和契约论所能解释。不加反思之适用那些预设，必定造成严重文化与社会乃至政治后果。

窃以为，民法总则草案存在严重偏颇，根本症结在于，立法者缺乏文化自觉，未能深入人心，未能同情地理解中国人生活，不明中国社会秩序维护之道。如此制定之民法典何以体现中国精神、具有中国风格？又何以帮助中国人各正性命、保合太和？如此制定之民法典，何以配得上中华民族伟大复兴这一时代主题？

经过几十年积累，今日法学界和立法机构对制定民法典，或已有充分专业知识储备；但显然欠缺文化准备，而无文化精神统领，徒有专业知识，不足以构建切合于中国人生活之民法典。

据此恳切提出建议：暂停民法典立法进程。学者和立法者们不要急着起草相关条文，而应补习中国文化之课，深入体认华夏-中国之道，体会中国人的生活方式和秩序想象，以重建民法典之预设、义理和结构，为未来制定体现中国精神、具有中国风格的民法典作准备。子曰：“无欲速，无见小利。欲速则不达，见小利则大事不成。”

责任编辑：梁金瑞