特首地位与香港管治

作者：田飞龙

来源：作者授权    发布；原载于《多维CN》2015年12月号

时间：孔子二五六六年岁次乙未十一月

             耶稣2015年12月

香港管治是中国国家治理现代化的重要挑战和机遇，而特首又是中央治理香港的主要制度抓手，也是基本法权力架构中的核心角色。因此，特首选举方式及其管治权，往往成为中央、香港建制派、香港反对派多方竞逐的关键领域，对基本法实施和央港关系互动至关重要。2014年发生的香港“占中”运动，其核心争议即在于特首普选是否能够确保邓小平1987年提出的“爱国者治港”。中央的白皮书和八三一决定坚守的底线正是在于“爱国者治港”。当然，特首是治港的爱国者团队之首。2015年6月，在中央八三一决定的限制以及反对派“捆绑否决”的报复性表决共同作用下，香港普选机会窗口关闭，未来重启政改和继续民主化之路忽然失去方向感和时间意识。

中央在诊断香港管治危机上得出了三点结论：第一，国家认同薄弱；第二，经济发展乏力与贫富分化；第三，管治体制低效。在“后政改”调整期，围绕这三个层面，中央相继提出了有关对策：第一，以基本法再教育和“去殖民化”（陈佐洱）解决认同问题；第二，以聚焦经济民生和“一带一路”战略解决发展问题；第三，以激活与加强特首“行政主导”解决管治效能问题。2015年9月12日，香港中联办主任张晓明在纪念香港基本法颁布25周年研讨会上提出了颇具争议的“行政主导论”和“特首地位超然论”。

从逻辑对应上看，中央的诊断和对策并非不具理性基础，然而相关主张提出的时机不甚恰当，其中所涉及的基本法法理问题亦未充分阐释清楚，导致香港社会产生误读和反弹。“主导论”提出时距离政改被否决不到三月，香港社会沉浸在广场运动后的心理修复期，不宜过度刺激。而且，以“发展”转移“民主”挫折焦虑的策略也要求暂时不宜过分提及特首和管治体制问题。此外，“主导论”与“超然论”涉及到一系列严肃的基本法法理问题，双方之理解存在重要差异，不经由一种法理学共识的生成作为理念基础，相关问题很难获得真正心平气和的理性商谈。

香港基本法建构的政治体制的具体模式属性一直存在争议，即便在内地数位权威的“基本法护法”之间亦存在阐释性差异，有人认为是行政主导，有人认为是三权分立，有人认为是制衡模式。尽管基本法制定过程中港英当局曾向中央推荐过基于总督制经验的“行政主导”，但末代港督彭定康则有意塑造一种类似于英国西敏寺模式的“议会至上”，也有香港地方人士追求一种美国式的“三权分立”。从立法史角度来看，“行政主导”是北京方面优选的模式，被认为有利于香港的繁荣稳定和有效管治。但是从基本法本身的条文来看，则具有某种辩证演进的特征：一方面，基本法规定体现了行政相对于立法的优先性和主导性，尤其体现在法案提案权和特首特权配置上；另一方面，基本法内置了“双普选”目标，设定了朝向有限的分权制衡体制发展的演进方向。正由于基本法本身建构的体制具有演变与发展的特征，而不是一种相对固化的结构，更由于回归以来香港本身政治生态发展中出现的长期化的“行政主导不能”现象，使得中央和香港反对派在基本法体制模式的认知与诉求上各执一词。中央从立法原意、香港繁荣稳定与有效管治角度，至少在官方层面一直坚持并意图强化“行政主导”，相对迟缓或弱化“双普选”带来的政制变迁压力和意义，而香港反对派则聚焦于对“行政主导不能”的政治归责并追求尽快实现“双普选”。正是在这一背景下，才会出现张晓明主任坚持“行政主导”，而香港社会尤其是反对派认同“三权分立”。

那么，以当下香港管治体制而论，到底是“行政主导”还是“三权分立”呢？这个问题不能一概而论。中央抓住的是立法原意和基本法条文，更看到“后政改”管治对特首能动角色的特殊依赖，希望凝聚关于香港管治体制之“行政主导”的共识并渐次清理妨碍特首主导施政的主要制度障碍，比如立法会“恶质拉布”和公务员封闭自治，主要思路是修改立法会议事规则以及扩大公务员问责制。反对派从根本上不相信一个“小圈子”选出的特首，一方面开足议会内外的政治马力阻挠特首施政以造成“行政主导不能”的现实，另一方面将管治不能归咎于没有普选，而以全力追求“真普选”破局，以建构最大限度自治的香港管治权。反对派抓住的是“行政主导不能”的现实以及“双普选”预期下的新体制模式，故有“三权分立”的坚持和认同。这就使得“后政改”管治在基本体制共识上无法达成一致，无法同心同德走出香港管治困境。认识上的差异导致改革方向上的差异，特首主导性是加强还是削弱，双方各有立场，难以兼容。

反对派之理念、想象与坚守有着自身的法理学基础，但相关基础并非无懈可击，牢不可破。论证香港体制之“三权分立”定位的主要法理依据是：第一，香港基本法是小宪法，是香港管治的最高依据，特首是基本法内的特首，不可能“主导”或“超然”；第二，香港司法独立，行政完全无法主导或干预，相反，司法保持着对行政的完全监督与合法性审查；第三，立法会民主化不断发展，议事自治，对政府构成制约、监督和问责，加之反对派“拉布”已形成强有力制衡经验；第四，特首之行政主导权威在内部仅限于“三司十二局”的问责高官，基本无法有效管控或支配香港源自港英的自成体系的公务员系统；第五，香港是法治社会，法官权威具有主导性，而法官判词上存在关于香港属于“三权分立”的表述或论证。必须承认，这些法理依据具有一定的合理性基础，基本体现了香港管治失衡在制度机制上的原因，但相关依据并不能完全支持香港属于“三权分立”的结论。这些法理依据来源于一种特定的香港普通法文化，该文化通过长期的法学教育和司法实践，在香港社会确立了一种相对稳定的“普通法自由主义基本法法理学”。这种香港地方法理学对基本法进行了全套的地方性解释和演绎，高度扩张了基本法内含的“两制”面向，而相对限缩或模糊了基本法内含的“一国”面向。“两制”的合法性本来在于“一国”，而香港地方法理学以“两制”凌驾“一国”不仅在法理上不甚妥当，甚至取消了自身的存在合法性，所谓“国”之不存，“制”将焉附？

论及基本法条文，中央信心满满，但论及相关的法律解释及其法理学体系，则棘手万分。这里主要存在三个方面的制度性短板：第一，内地法学教育和法治建设尚处于发展之中，缺乏足够的法学基础对基本法进行教义学转化；第二，基本法将终审权下放给香港地方，切断了内地司法机构与香港法院的制度性联结，使得香港法院实质垄断基本法解释权与法理学建构机会；第三，中央治港虽“言必称基本法”，但主要依据条文、小平论述和执政领导人指示与决断来解释或实施，而且高度依赖一种非正式的“协商政治”，即便被倒逼出来的人大释法也是偶一为之的危机管理，无法产生系统化的官方基本法法理学。所以，每每遭遇央港宪制性冲突，典型如占中运动中的系列争议，中央常常指责香港反对派无视基本法，但真实含义是“不懂政治”，即不懂作为基本法背景规范与解释权威的小平论述，而反对派则常常要求中央就某种政治提法或标准给出基本法上的明确依据或正式解释，暗含对中央“不懂法律”的指责。尽管基本法已经在港实际实施十八年，但内地官方的基本法法理学还基本上是一种政治法理学或政策法理学，而香港地方早已发展出完备的普通法法理学。当香港法官和律师经过职业化努力将基本法建构发展为普通法体系之一部分时，北京的官方法理学的语言精细度和概念化程度则可能相距较远。即便在政治或政策法理学的层面，北京的官方版本也是较为粗疏的。正是意识到对港工作中的法律理论不足和法理学短板，中央近些年大大加强了官方基本法法理学的研究和建构，2014年6月推出的白皮书就是这一新官方法理学的雏形。白皮书貌似对过去十七年治港的经验总结，实则上更是一种新法理学框架，其中提出了宪法与基本法的共同基础论、对港“全面管治权”、“爱国爱港”、“主权、安全与发展利益”以及基本法解释多轨制等一系列概念。这一发展官方基本法法理学的出发点无论是基本法实施还是中央权威巩固，都是可以理解的。遗憾的是，这一新法理学以国家主义和实证主义为基础，更多表彰的是基本法上的“一国”的主权内涵与中央管治权威，而较少吸收转化香港地方的普通法自由主义法理学，于是所产生的实际治理效果不是弥合分歧并凝聚共识，而是扩大分歧并升级冲突。白皮书尽管在基本架构和表述上与以往并无多大差别，但却是在占中前夕发布，而且是第一次以如此系统的形式展开，一下子恶化了香港人对中央“五十年不变”之承诺的稳定预期，恶化了香港人在普选议题上对中央的基本信任。白皮书之后，香港占中运动的动员加速，而八三一决定似乎更是坐实了香港人的忧虑和恐惧。白皮书的主权性宣告，有点类似英国议会1719年对爱尔兰、1766年对北美的《宣言法案》，后者宣称英国议会对有关殖民地享有“全面主权”。央港关系当然不可同日而语，宪法性质亦大为不同，但依然具有“非联邦制的二元宪制”属性。中央的主权宣告尽管有其特别的国家理由，但终究是对“一国两制”的一种收紧信号，反而不利于香港管治困境的实质解套。

张晓明的“行政主导论”体现了中央治港的传统思路，这一思路确实有着小平论述、基本法条文的依据，而且加强特首行政主导就等同于加强中央管治香港的主要抓手，这样可以抓得更加顺手。然而，香港管治现实告诉我们，基本法条文上的“行政主导”已经受到香港议会民主、司法独立、公务员自治及社会运动的有力牵制而无法施展，占中运动和普选争议也透露出香港反对派和相当数量之民众对改善管治的更高民主化共识。同时，基本法内部亦包含着从行政主导向有限的分权制衡体制发展的安排和预期。从张晓明言论的香港社会反弹以及特首实际管治绩效来看，坚持刚性的“行政主导”只能陷入一种僵化保守的管治泥潭，因此必须超越既往的“特首依赖症”，寻求一种弹性化、结构化的管治新思路。

新的治港思路大体可以循如下要点展开：

第一，  特首的主导性循基本法内部秩序予以适当强化，推动立法会议事规则修改和公务员扩大问责；

第二，  全面充实基本法上的中央管治权权能及其行使实践，不单纯依赖特首，而是以制度性联结确立稳定、日常化的中央对立法会、法院的监督程序与互动机制；

第三，  深研香港地方的普通法自由主义基本法法理学，合作开展案例研讨、学理探讨、司法交流以建构一种共识型基本法法理学，夯实依法治港的法理基础；

第四，  在适当时机以适当方式明确香港重启政改的法律基础和政治条件，包括八三一决定的内部利用空间和外部修改空间；

第五，  稳定和强化十八大以来内地治理现代化和依法治国的决断及其制度进程，提升内地政治治理的民主法治规范性与行为理性，逐步消除两制间过大的价值与制度差异，改善国家形象，增强港人对内地体制的改革优化预期；

第六，建立多层次的“两制”互动机制，开放香港青年参与国家事务和国家发展的制度通道，以公平参与和价值分享培育香港人的国家认同。

（作者系香港大学法学院访问学者，著有《香港政改观察》）

责任编辑;梁金瑞