香港基本法的国家建构之维

作者：田飞龙

来源：作者授权   发布

           原载于 《大公报》

时间：孔子二五六六年岁次乙未八月廿八日己未

           耶稣2015年10月10日

在新中国立法史上，香港基本法是一国两制伟大构想的第一个制度结晶，也是大胆开创一体多元治理宪制的首要法律创举。香港基本法诞生于我国改革开放初期，是邓小平一代领导人将解决台湾统一问题的战略框架运用于香港问题的积极尝试。

我国近现代立宪史的真实主题在消极方面是救亡图存，在积极方面则表现为现代国家建构。如何在儒家文化传统与西方传统之间寻求国家建构资源？如何分辨与改造西方内部多元传统为我所用？革命与改良如何匹配？中国自身的永久和平（清除军阀割据与武力政治）与宪制构造如何获取结构性方案？这些严峻的国家建构问题一直困扰着寻求富强与文明的一代代政治与文化精英，甚至国共两党的核心争端亦在于建国纲领与路线的对峙和分歧。两岸关系之一中各表，花开两朵，所绽放和深化的正是百年中国立宪史的未完成状态。基于对历史和现实负责的政治态度，毛、周一代领导人已开始在非武力解决台湾问题上发展出关于“一国两制”的初步政策框架，但由于两岸谈判始终未能取得突破，该框架的具体法制形式无从谈起。1980年代初，邓小平将“一国两制”框架成功运用于解决香港问题并取得了香港基本法这样的宪制性成就，其所展现的也绝非个别领导人的一时灵感，而是中共治国理政之政治智慧与实践运用的连续性。 

制度创新与传统治理

香港基本法有大量的制度创新甚或实验，其中对严格主权权力的“下放”达到了前所未有的程度（如司法终审权），偏离了单一制国家的主权原理，也超越了一般联邦制的分权极限，甚至突破了旧有的“宗主—殖民”二元宪制，笔者尝试称之为“非联邦的二元宪制”。大英帝国当年为有效管理和维系“宗主—殖民”的二元宪制费劲脑筋，长期纠缠困扰于英美关系、英爱关系、英苏关系等宪制关系，在北美独立、爱尔兰独立、北爱分离运动、苏格兰独立公投等分离事件刺激下，其帝国宪法秩序一步步经由普通自治民主、高度自治的“自治领”而演变为不具有严格国家法内涵亦并非一般联邦制的的英联邦体系，名存而实亡。20世纪的美国宪法学家麦基文教授在《美国革命的宪法观》中非常精致地重构了北美独立革命的宪法争议过程及其思想与历史背景。19世纪的英国宪法学家戴雪更是在1885年出版《英宪精义》之后快速推出《英国议会反对爱尔兰自治的理由》一书以反对时任自由派内阁推动的赋予爱尔兰以高度立法自治权的法案，认为有害帝国宪法秩序与整体利益，戴雪对标志着高度自治的“home rule”保持着宪法学家的敏感、警惕与防范。1940年代初，我国政治学者楼邦彦教授为帮助时任国民政府领袖蒋介石先生统筹协调超国家的远东战区事务，写出《不列颠自治领》一书，其中多处揭示了当时的“宗主国—自治领”二元宪制体系的实质性衰落。笔者自2014年3月赴港大访问研究开始，即对英帝国秩序下的“宗主—殖民”二元宪制的负面历史经验很感兴趣，翻译出版了麦基文的专著并阅读戴雪的原著，希望从中寻找对香港基本法整体理解的新颖资源。央港关系虽不具有殖民性质，但也与“宗主—殖民”二元宪制分享着“非联邦的二元宪制”的诸多制度特征，所建构的也是高度非均衡的央地关系，共同面临着宪法关系深度整合与认同建构的艰巨难题。 

果然，香港基本法之制度进程在为平稳过渡及争取人心创造政治条件的同时，也为回归后的深度治港与两制融合设定了严格的制度限制，恍如政治隔离带，甚至在危机处理中不得不倒逼中央“合宪地”创制出新的治理权力与实施机制，比如2004年人大解释实现了政改“三步曲”向“五步曲”的拓展，而2014年的白皮书更是以“全面管治权”及17年回归治理实践为基础重新确立中央权力的宪制边界与内涵。中央还拟议在占中之后制定《特首任命法》、《反港独法》等以完善基本法秩序下的中央管治权制度细节。这是中央在治港权力清单上的一个“调整、巩固、充实、提高”的、具有一定的权力回收与再明确效果的宪制构造行为，所要矫正的正是央港关系的宪制性失衡。邓小平所谓的“五十年不变”与该种制度的实验性质相吻合。制度上的实验主义与宪法周期意识深深铭刻于理性务实的邓小平一代立法者的政治心智之中。一代人有一代人的使命，邓深信一国两制的深层次问题与矛盾可以通过后代人的智慧予以解决，就像他们那一代人创造性地解决香港回归的制度设计难题一样。对未来智慧的信心正是对中华民族“一体多元”之大一统宪制构造能力的信心。

中国在传统上奉行“大一统”政治文化，以郡县制的集权宪制构造有能力的理性国家，其治理模式堪称古代世界一极，“历史终结论”作者福山亦颇称道。但大一统宪制有着处理边疆秩序的高度灵活性，并未将中心秩序模式刚性套用到边疆治理之中。这是古典中华帝国的传统治理智慧。一国两制的深层渊源与此智慧有着隐秘关联，从而也就有着尚不为人充分认识和理解的宪制活力与治理力量。在主体秩序之外同时空存在多种治理秩序，这不是一般联邦制的思维，因为后者在宪制设计上更加趋于平等和均匀。这种大一统宪制以对中心秩序的绝对自信和对边缘秩序的高度尊重为辩证逻辑。当然，这种区别对待、和谐共存关系在政治上之所以可能，是以“文明在中心”的文化事实以及中心秩序的绝对自信与力量为严格前提的。历史地看，中国古代，每逢王朝盛世，则四方来朝，一体多元生动有序，而一旦中心动摇或实力下降，则边缘分离倾向必然加剧，甚至出现边缘颠覆中心的政治逆袭（比如蒙元和满清）。因此，大一统宪制的稳固维系，其首要条件即为中心秩序的文明优越性及建构整体命运共同体和体系性荣誉的政治能力。   

认同危机依然严峻

于此衡量，则一方面香港在文明意识上很难作为传统体系之边地，另一方面中央治港又确实存在诸多话语短板和制度能力赤字。香港基本法有着中华帝国边疆治理和殖民地制度的双重来源，我们固然可以借助对传统的追溯来寻求治理智慧，但也要看到基本法秩序的西方属性对中心主体秩序的竞争性与对抗性以及此轮文明冲突的攻守易形。因此，深度研究香港基本法的国家建构之维，要同时超越传统史观和殖民史观，洞悉其文明冲突与互动的复杂性及可对话性。在主权权威充分而实际权力与能力不足的条件下，香港基本法的一国两制框架提供了央港关系和谐共生的制度空间，但是在中心秩序通过制度学习与模仿而日益现代化以及香港相对衰落的互动进程中，既往的中央主权谦抑空间就必然会重新被填充。白皮书的“全面管治权”就是一种主权填充就位的宣言。香港的占中则是对这一宣言的严格政治抵制。反对派时而宣扬基本法上的高度自治权，时而超出基本法秩序诉诸所谓国际标准，其内心中所忧虑者在于，当一国两制之演化不是朝着香港人所理解和期待的“民主化”及港方优势方向发展，而是朝着内地体制与主权一方移动时，香港人的价值观与生活方式如何维系？这是香港人的政治身份焦虑与深层精神忧伤。而此种共享性身份焦虑正是占中运动之广场力量高度爆发的深层原因。  

香港基本法作为一国两制模式的典型体现，经历了制定过程的繁复博弈与回归后的实际政治考验，在巩固回归政治成果、保持香港繁荣稳定方面起到了基本的宪制作用，但在2014年的“占中运动”冲击之下，也暴露出了种种弊端与问题，尤其是对国家建构层面的规划与设计不足，整体影响了香港人对国家与民族的价值认同和制度认同。认同的危机是一切央港冲突与危机的精神根源，从而刺激中央提出“基本法再教育”的命题。内地基本法学者层面有人提出“基本法爱国主义”，但这种偏于薄弱的认同建构方案显然不够充分。白皮书的国家主义则太强，会过分压抑香港基本法中的高度自治精神元素。香港本土精英守护的“香港价值观”则更不可能补益于一国两制下的国家建构。香港基本法秩序下的国家认同建构，有着文明冲突的背景和意义。香港不是一个在传统中华帝国秩序下的文明边地，而是承载着西方殖民地文明的代理性单位，且是西方殖民体系中治理与发展相对成功和精英高度认同宗主国的殖民领地。1997年实现的不过是政治主权的回归，是客观回归，而国家建构之认同维度聚焦的是严格的心理回归，是主观回归。只有主客观统一协调，回归才真正完成。这里缠绕着殖民史观与回归史观、普通法自由主义与国家主义的多重精神对峙与法理竞争。

我们理解，香港基本法创设的“一国两制”模式是建构“一体多元”治理体系的重大宪法创制，在“分”的意义上高度保障了地方多样性和自治性，但在“合”的意义上则缺乏有意识且有效的制度设计与具体保障机制。香港青年存在严重的国民意识危机，香港回归十八年来未能改造其过分西方化和本土化的教育体系，未能在最低限度意义上提供对中国历史与政治的客观认知与认同建构。

基本法研究未有竟时  

基本法背景下的占中运动及央港双方各自互动策略至少暴露出如下与国家建构深度相关的问题：（1）如何看待英国殖民香港的正负遗产，尤其是具有一定负面性的殖民史观和激进民主遗产？（2）如何认知和检讨自回归过渡期以来三十余年的香港“回归史观”建构？如何在体制机制上予以有效弥补？（3）白皮书与8·31决定代表的国家主义逻辑是否构成基本法模式下香港特区强化国家建构的最优选择？有何负面影响？如何调整？（4）法治是香港社会第一核心价值，在反击占中过程中起到基础性作用，如何看待香港法治成就及其对内地法治进程的可能借鉴？如何看待法治对国家建构的作用？（5）如何理解占中运动一方面以公民抗命形式争取体制内普选，一方面宣扬港独论述和国际干预依赖症？（6）公民抗命与国家建构之间存在怎样的关系？在内地民主化过程中如何认识和定位这一民主运动传统？（7）基本法根植于香港普通法自由主义传统和西方权利文化，对义务规定极其薄弱，甚至条文中并无”公民”，只有“居民”，如何理解作为“中国公民”的香港居民的公民身份及其建构路径？（8）爱国爱港是一个统战概念和政策用语，切中了香港基本法中的国家建构软肋，但遭到香港社会排斥，如何使这一概念更加具有公民内涵和共和属性？如何发展出爱国的生动实践机制与扩展网络？（9）占中运动同时造成了香港社会的过度政治化和两极化，如何在后占中时代开展社会重建？（10）传统文化及其社会实践形式可否成为整合香港与内地政治文化差异的可选路径？（11）区域一体化与经济整合可否提升香港融入国家建构进程的程度和质量？（12）在香港政改闯关失败的背景下如何考虑重启政改的法律与政治条件以及如何评估香港普选前景？

我们深信，对上述问题的法政与文化层面的双重研判，将有利于中央治港方略的积极调整，也有利于一国两制与基本法之宪制活力的继续释放。同时，这些问题构成“后占中”或“后政改”时期一国两制与基本法研究的基本题域。

只有充分认识到香港基本法研究的国家建构与宪制实验意义，有关讨论才能具有真正的国家法与宪法内涵。6·18投票只是一次暂时性的政治挫折，不可能终结一国两制与基本法探索国家建构新路的伟大历史进程。中央一再重申香港之于内地的“特殊作用”，这在经济改革初期与十八届四中全会以来的新改革时期当有不同的内涵与侧重。新香港治理乃至于国家治理现代化，都要借重于对香港基本法及其制度实验空间、意义和经验的更虔诚敬意和更深刻学理探究。希望本文能为一国两制与基本法在国家建构上的“别开生面”贡献建设性智识一二。对此，我怀有确信。   

（原载香港《大公报》2015年10月10日，作者系北航高研院讲师，法学博士，著有《香港政改观察》）   

 责任编辑：姚远