依宪治国的精神基础

作者：盛洪

来源：原载于FT中文网，作者授权   发布

时间：孔子二五六六年岁次乙未年三月十七日辛巳

           耶稣2015年5月5日

中共十八届四中全会提出的“依宪治国”是一条基础性制度原则。然而它包含的深意甚至其提出者也未必全然了解。这至少意味着所有公务员都要以宪法为自己行为的最高准则，而不是上级的命令。从现在中国整个公务员队伍的“宪政意识”水平来看，还远达不到这个目标。

中国官员对基本宪政意识的缺乏是系统性的

例如今年两会上披露出的一些公务高官的言论就能说明，他们基本上不知宪法为何物。例如北京市副市长李士祥在谈到限购住宅时说，“北京永远不会取消住房限购”。他立刻遭到其后人大通过的《立法法》修正案的痛击。北京市政府作为一个行政部门，即使有在不违反宪法和上位法的前提下制定地方管制条例的权力，也无权减少民众的权利。他更不知道，政策只能是短期的，不能奢谈“永远”。另一个例子是山东省省长郭树清，竟保证所有山东人不去香港抢购奶粉。郭是我在中国社会科学院研究生院时的学长，是一位出色的经济学家；令我遗憾的是，他竟不知公共物品与私人物品的区别与边界，也不知省长只能管到山东公共物品的边界上。

更突出的“宪盲”是一度成为政治明星的仇和，在证明中国政府“最廉政”的时候说，因为“世界上有97%的国家是土地私有化，我们国家土地没有私有化，仅仅是私有使用权，30年、50年、70年，但是目前百分之百是政府所有。”作为中共云南省副书记的他，竟不知《宪法》第十条明确规定，农村土地归农村集体所有。更讽刺的是，他的话音未落，就以其自身，为他的“廉政理论”作了一个反证：因土地贪腐而被审查。正是不知农村土地归农村集体，他才会那么疯狂地掠夺农民的土地；正是深知“国有土地”是一块最好的遮羞布，他才能如此肆无忌惮地拿土地牟私。

而这些表现不应只被视为某些个人的偶然失误。缺乏基本宪政意识显然是系统性的。如中共组织部副部长王尔乘在人大发言中大谈“人大代表资格问题”，很显然是一个角色错位。《宪法》第五十九规定，“全国人民代表大会代表的选举由全国人民代表大会常务委员会主持。”《选举法》第八条规定，各省、直辖市和自治区等的选举由同级人大常委会主持；不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇则要设立选举委员会主持本级选举。虽然实际上中组部卷入代表资格事务颇深，但公开以主持机构的口吻谈论“人大代表资格问题”，显然是没有把《宪法》和《选举法》的相关规定当回事。

更为严重的问题，是每个行政部门都以为自己拥有立法权。例如国土部以为自己可以决定农村居民建的房屋是否可以出售，住建部以为自己可以决定是否限制住宅的购买，计生委以为自己可以决定中国夫妇是否可以生二胎，税务局以为自己可以决定是否设立财产税，教育部以为自己可以决定大学里应该教什么，等等。其实这些行政部门插手的问题都涉及民众的基本权利，因而只能由立法机关立法决定。它们没有意识到，《宪法》规定自己只是一个执行部门，其职责只是执行立法机关的决定，至多只能在不违反上位法的前提下，经过正当程序，制定行政条例。它们的上述行为，是僭越自己权限的违宪行为。

可以判断，不知宪法为何物是中国公务员的普遍情况。

党政系统宪政意识缺乏导致“只知上级，不知宪法”

这是因为，首先，在我国党政系统中，没有有关宪政意识的教育。公务员考试，几乎没有有关《宪法》的题目；最多只是问一下最高大法是什么。所涉及知识，似乎像中学生的知识竞赛，侧重技术性。而相反，近年来却有一股反对宪政的思潮。以自己的偏狭理解歪曲宪政本意，使很多人谈“宪政”色变，报刊不敢登带“宪政”字样的文章，出版社不敢出有“宪政”内容的书籍，因而许多人，尤其是公务员读不到有关宪政的文献，也就不会有宪政的概念。

其实，宪政或宪政主义即英文“constitutionalism”的译名，我们在百度上搜索，尚有180万个结果；谷歌图书搜索的结果是54.3 万部图书信息。“宪”字在中国也很古老，以“宪”为开头的词就达100多个。如“宪纲”，“宪则”，“宪制”，等等。不许说“宪政”，对“宪”字敏感，就等于切断大陆中国与这些文化思想资源的联系，也就不能获得这些资源的滋养。就如同在毛的时代一样，批判爱因斯坦，使中国科学家较少知道相对论；而禁止西方经济学的教学，使当时中国许多人在相当长时间内不懂市场怎样运作。

其结果，肯定是害了中国。1978年，忘掉市场为何物的中国的人均GDP仅为224.9美元，是世界倒数第二；拒绝爱因斯坦的中国科技水平落后于西方领先国家40多年，落后于新兴国家如韩国和巴西等国20多年（周天勇，《学习时报》，2013年8月31日）。国家贫弱，其执政党也会受到削弱。因而切断文化知识资源最终对切断者自己不利。如果反宪政者不是要反对constitutionalism，也可给出另一个译名；如果不反对中文“宪”之含义，也可给出自己的解释。但是我们没有看到。不知“宪政”为何物的执政党，只会削弱自己，首先是无法有效治党。这是腐败遍地、庸吏充斥的思想资源上的原因。

反宪政者的唯一理由，是“宪政”改革会“取消共产党的领导”。这显然是错的。关键在于，政党是什么？是一些人手中的权力，还是一组规则？我们知道，政党就是有着共同政治纲领的人群的组织，因而它凝聚党员的基础是一组被称为“党纲”的宪法共识。如果没有这组宪法共识，权力不过意味着用暴力让人服从。相对于权力，人就更为有限，他们不过是一组规则和权力配置中的一些符号。况且如果只以他们的利害来决定规则，或者会多变，或者会持续地损害社会中的其它集团。政党若要在社会中扮演积极的领导角色，显然也不能光凭权力，它必要通过宪法与其他民众达成宪法共识，才能共同结成一个社会，也才谈得上“领导”。因而，宪政主义也是政党政治的基础。

只对某些人有利的规则，一定不是普遍适用的规则，因而就会受到挑战；如果规则是普遍适用的正义的规则，就会在某些时候对自己不利，规则就高于个人。所以持久追求正义的原则，才是一个政党持久存在的前提。正如文革后执政党意识到“阶级斗争”规则是一个掌握最高权力者用来整肃批评者的利器，是颠覆政党、残害人类的规则，才将基础规则转向经济发展，亦即民众的福利。而这组追求正义的原则，使政党长久存在的基础，就是Constitutionalism。在现在中国的现实中，这组正义规则就是《宪法》。而宪政改革的底线要求，无非是落实宪法。

我国官员普遍缺乏宪政意识的第二个重要原因，就是对违反宪法的行为没有纠正的机制。例如仇和，季建业和许多落马的城市官员的一个重要罪行，就是无视宪法保护的农村集体土地产权，以政府强力抢夺农民的土地，而只给予很低的补偿。仇和就是以城市开发的形象一路步步高升；季建业则被称为“推土机市长”。却没有看到对他们的违宪行为有任何惩罚。仇和、季建业等的落马，也不是因为违宪，而是在经营土地的巨大利益中牟取私利。可以想见，他们即使在狱中，也不会反省自己的违宪行为。

另一个明显且普遍的违宪行为就是违反《宪法》第35条。我们经常能看到，一个行政首脑，即使只是县委书记，也可以为了压制批评，动用政府暴力。如薄熙来主政重庆期间，将批评他的人送进劳改农场；另一个普遍的现象是抓记者。这些记者往往是在传媒上披露了某些地方政府的问题。如辽宁省西丰县警方抓《法人》杂志记者朱文娜，湖南省长沙警方抓《新快报》记者陈永洲，山西省太原市杏花岭区检察院抓中央电视台记者李敏，陕西省渭南市抓作家谢朝平，河北省廊坊市抓《人民监督网》记者朱瑞峰，等等。尽管这些记者或作家揭露当地问题时的文字有可能失实，也应通过正当的诉讼程序。这些地方政府之所以如此明火执仗、肆无忌惮地践踏宪法第35条，是因为对他们的违宪行为从来没有有效的惩罚手段。如此，怎能不让官员们认为，《中华人民共和国宪法》只是一张废纸呢？

当追求正义的宪法原则不能贯通党政体系，各级权力机构的行为规范就只能依赖于掌权者的好恶，这也包括选任官员的规则。这就是由该机构最高党政首长决定，而没有独立于他的官员审查机构。这时公务员的“公”字就会打折扣。既然权力高于宪法规则，公务员的选任就只能变成任用私人。如徐才厚聚敛的十几亿不义之财，很大一部分来自于卖官受贿，而没有任何审查制约，那些买官的人不就是他的私家奴仆吗？又如我们看到，周永康等巨贪的垮台牵出一个个“窝案”，就是他们在党政体系下建立私人王国的明证。据说周永康的贪腐金额高达1000亿元，如此大的规模，若不是一家巨型公司都无法运作甚或只是持有和保存，也不可能秘密运行，但直到周永康倒台，我们没有听说有一个人出来检举。

事情还不仅如此。当刘铁男受到实名举报时，却有国家发改委能源局新闻办公室负责人称这“纯属诬蔑造谣”，并威胁“正在联系有关网络管理部门和公安部门，正在报案、报警，将采取正式的法律手段处理此事。”刘的下属们显然在并不知举报是否属实的情况下盗用公权机构的名义，为其上级辩护，被当时舆论称为“家奴”。回想一下重庆事件，当王立军与薄熙来反目逃往成都美国领事馆后，重庆市政府新闻办公室不也是成为薄熙来私人的御用工具，称王立军是“休假式治疗”。在整个重庆“唱红打黑”期间，尽管制造了那么多冤案，重庆党政机构不就像薄熙来的私人班子一样吗？

我们可以推断，这种无视宪法而实际上强调个人忠诚的官员选任和晋升制度，并不是倒台贪官的特殊规则，而是一种普遍规则。这可以从对他们的定罪中并不包含“任用私人”之罪看出。因而，现行的官员选拔晋升制度本身，就强化了官员的个人依附倾向；普遍地，他们只知有上级，不知有宪法。这也是数任总理感叹“政令不出中南海”的根本原因。因为，所谓“任用私人”，就是任用在各方面维护自己利益的人。当来自中南海的政令与自己的利益相冲突时，就可以阳奉阴违，而不受惩罚。不知道有宪法，就是不知道有整个国家全局的长久的利益。这也不能用中南海任用私人来解决。因为即使是自己任用的私人也有自己的私人，既然没有贯通上下的基本原则，每个人的忠诚对象只是自己的直接“老板”，而不会越级忠诚。

中国官场人身依附造成了“平庸的罪恶”

既然官员有人身依附倾向，既然是只知有上级，在各级公权力机构中，就不存在以宪法原则为基础的批评。既然对外界批评都可以无视《宪法》第35条加以压制，机构内部更会舆论一律。据报道有一次仇和视察滇池，发现有一块地正准备开发，随即指示要把这块地改成绿地。当时该地块已经拍卖给了一家企业，土地证已发，招商也已开始。仇和问一位市领导说，“你怎么看？”回答是，“按仇书记的指示办！”还有很多例子就不再列举。既然宪法不重要，法律就不重要，因为宪法就是约束行政官员不要违法。尽管我相信在中国还有不少勇于批评领导的官员，但我同时相信，在中国官场上基本上不存在实质性的批评，这一判断大概不会离谱。

除了上述只知有上级不知有宪法的原因外，强调无条件服从，压制打击批评者的长期主流作法有着很大的惯性。早在上世纪50年代，刘少奇就曾鼓吹“驯服工具论”，1957年反右就是一场全面打击知识分子批评的运动。后来对彭德怀的迫害，以及文革时对刘少奇等一大批高级官员的整肃，都是因为这些人批评了毛导致大饥荒的错误。刘少奇不仅在生日时被告知被开除出党，而且在生命的最后60多天中，是被捆在床上度过的。动用公共暴力压制批评就成为一种传统。在今天，这表现为在网络上对还有政治权力的人批评言论的删除。讽刺的是，这种规则竟可被用来判断谁失去了政治权力。

同时，对批评打击，就是在鼓励谄媚。从这些大官们在公开场合说错话的现象就可以判断，中国官场上就是一派谄媚之风。因为部下明知是错，也不敢提出。例如，2011年故宫被盗案迅速告破，故宫博物院向北京市公安局赠送写有“撼祖国强盛，卫京都泰安”的锦旗。其中“撼”字显然有误。以故宫博物院这样一个文化单位，不会没有人知道这是错字，只要有初中水平就能看出来；对外赠送锦旗显然会受到舆论的关注，因而是院里的大事，应经院领导审查。可以想见，之所以在故宫内部无人指出这是错字，很可能是领导确定在先，无人再敢指出。在中国的党政机构中，已经形成了“领导最聪明”的不成文规则。一旦领导说出意见，尽管可能违反宪法，违反法律，但就变成了所有下属都要执行的法律。然而，靠部下装儍只是显得“聪明”而已。

现在看来，作为一般官员，有太多的理由“只知有上级，不知有宪法”。制度的和传统的力量太大，以个人之力，完全无法对抗。即使这是一个错误，也是一个小错误。但这马上使人想起汉娜. 阿伦特所说的“平庸的罪恶”。这一概念起源于她对德国纳粹分子艾希曼审判的讨论。艾希曼以“执行上级命令”为由，替自己运输和杀害犹太人的行为辩解。这引起一个哲学上的问题，即在一个很坏的制度下，个人很难对抗上级下达的命令而去实施犯罪行为，他自己是否要对这一罪行负责。如果认为他执行一个错误的命令是小恶，这一小恶集合起来就是大恶。在二战中，它导致六百万犹太人被杀（汉娜. 阿伦特，《反抗“平庸之恶”》，上海人民出版社，2014）。

因而，“平庸的罪恶”可能更为可怕，因为它使成千上万的普通人实施罪行而没有罪恶感。阿伦特指出，说所有的人都有罪，也就等于说所有的人都没罪（57页）。而纳粹有意地利用了人们对小恶的默许（第63页），才会形成惨绝人寰的大罪。回想一下，在毛时代，人们被教导要作党的“螺丝钉”，对命令“理解的要执行，不理解的也要执行”。然而，不正是由于这种“平庸的罪恶”，毛的人民公社与公共食堂的错误才会真正落实为饿死几千万人的惨剧？正是由于这种“平庸的罪恶”，毛为掩饰自己错误的错误才实实在在地祸害中国十年。今天，我们固然要把主要责任算到毛的头上，然而成千上万“服从上级命令”的人却没有一个站出来承认自己有罪。这不也正是“平庸的罪恶”的可怕之处吗？

针对平庸的罪恶，阿伦特给出的对策就是，“把‘服从’这个毁灭性的词语从我们的道德和政治思想词汇中删去”（第71页）。因为“谈到成人的服从，那么实际上是指他支持那个要求服从的组织、权威或法律。”（第70页）“支持”就是“同意”，作为一个人民主权的国家，理论上，它的法律、机构和领导人要经过民众作为个人的同意，但具体的法律并不基础，机构和领导人也并不持久，因而人们对国家的认同，最后集中于对宪法的认同，它既基本又持久。当具体的领导人或上级作出违反宪法的事情时，他就不是我们同意的对象，这时我们只能服从我们同意过的宪法。因而，正确的作法，就是“超越上级，诉诸宪法”。

“依宪治国”的基础应是“超越上级，直问天道”

有人会说，我国现行的《宪法》还有很多问题，诉诸宪法会不会也有错误。当然，宪法作为一种人为法，肯定会有缺陷，因为人就是有缺陷的。况且我国现行的《宪法》在相当长时间内并没有经过一个公共选择的正当程序加以制定和修改。然而，这部《宪法》从文本来看仍是我国现行法律中最好的，它包括了保护民众的人身自由，表达自由，信仰自由，财产权利等条款，而这些条款到今天都没有有效落实。另外，在我们说到“宪法”的时候，我们不是特指某一部具体的宪法，而是心中的天道。在我们做具体的选择时，心中的天道可以弥补世俗宪法之不足。这就是宋儒常说的，“不论利害，惟看义当为不当为。”也就是说，要“超越上级，直问天道”。

从一个政党及其领导人来看，他不可能以其肉身获得普遍的政治认同，但他应知道，最高的国家认同和政治认同就是宪法认同，当他高举宪法大旗时，他也就受益于宪法认同。而“高举宪法大旗”的方法，不应仅是在嘴上说说，而应落实到行动上。应知道，今天抱怨的“政令不出中南海”的真正原因，不在外面，而在红墙之内。正是里面的人视《宪法》如无物，才会使外面的人也同样视《宪法》如无物。例如“南北两车”的合并，根本没有看《反垄断法》一眼，怎能指望外面的人尊重法律呢？将《宪法》第35条视为废纸，使用政府公权力系统性地删除批评信息、将在公众场合甚至私人场合表达意见的人士拘捕并投入监狱，怎能不让抓记者的县委书记起而仿效？

坚持宪政主义，才能真正贯通上下，才能击穿人身依附的屏障，才能打碎对抗宪法的利益集团。这是因为，人与人之间的利益可能是冲突的，但每个人对宪法原则的理解却是大致相同的。多层级的任用私人会使原则扭曲几道弯，公权力就会被用来侵犯人权与产权，政府权威就会被极大地削弱，行政就会变得没有效率。只想诉诸权力的暴力威慑力，而没有宪法共识的正义感召力，“政令畅通”只是奢谈。当一个社会中所有的人，至少是所有公职人员都能遵奉“超越上级，直问天道”的行为规范，只要执政党及其领导人高举宪法的大旗，以身行宪，就可以贯穿上下。何愁“政令不出中南海”？何愁“依宪治国”不能落实？

对于每一个普通人来说，“超越上级，直问天道”好象很难，其实不难；传统中国的愚夫愚妇皆能为之。君不闻，小孩淘气，遭母亲指责，回一句“这是XXX让我干的”，母亲回答说，“XXX让你杀人，难道你就去杀人不成？”这不是直问天地良心吗？中国的传统也早有对“平庸罪恶”的警惕，所以有“不以善小而不为，不以恶小而为之”的古训。

有这样的传统，就有这样的人。如北宋欧阳修在西京留守王曙手下任职时，有一次有一个逃兵被抓住，王曙要按惯例处死该士兵，欧阳修坚决反对，认为逃跑一定有些原因，建议送回服役地复审，王曙不同意。欧阳修说，既然此案由下官负责，断难从命。结果证明欧阳修是对的（王水照，崔铭，《欧阳修传》，天津人民出版社，2013，第56页）。当然，欧阳修的所谓“上级”不仅指顶头上司，而且指最高的上级，在当时就是皇帝。之所以有这么大的底气，是因为他“直问天道”。他说，“立殿陛之前与天子争是非者，谏官也。……谏官卑，行其言，言行，道亦行也。”（第66页）

尤其是在用人方面，士人们都会直言相谏。如白居易曾再三当面反对唐宪宗任命宦官吐突承璀担任征伐藩镇的统帅。欧阳修也曾与其他谏官一起谏止了宋仁宗对夏竦作为枢密使的任命。在明代，台谏官们多次批评皇帝不经科举和审查程序任用私人，这种官当时被称为“传奉官”，最后迫使皇帝罢免。如明宪宗时罢免了500多传奉官；明孝宗共罢黜了约3500传奉官；明世宗罢免前朝传奉官300多人（张薇，《明代的监控体制》，武汉大学出版社，1993，第137页）。这是因为，他们奉行的原则是“爵禄为公天下之具”，不可“私恩”授受（张薇，1993，第133页）。

即使在压制批评最甚的毛时代，虽然万马齐喑，但仍不乏直问天道之人。彭德怀就不必说了。人们较少知道的是邓子恢。在毛的政治权威如日中天时，邓子恢一直反对他强制推行人民公社和公共食堂。1961年，大饥荒的严重恶果已很明显，邓子恢两次晋见毛，要求改为“包产到户”，但都遭拒绝，后来虽屡遭打击，但直到临死，他的最后一句话是“包产到户没有错”。另一个不太为人所知的人是胡开明。他当时任张家口市委第一书记，顶着巨大的政治压力顺应农民意愿解散了张家口地区的公共食堂，并两次上书毛，提出要包产到组。当然遭到了政治上的打击。还有一个普通农民叫杨伟名，1962年他写了一篇题为《当前形势怀感》的文章，主张“恢复单干”，并与另外两人一起上书，但遭到了来自最高层的批判，后又经受多次殴打和侮辱，最后不甘屈服，自尽身亡。

有了这些人，中华文明才有了引以为自豪的漂亮人物；而这种“超越上级，直问天道”的宪政精神传统，才是“依宪治国”的基础。一个成功的宪政国家，就是以宪政意识的普及为基础的。基督新教改革最重要的一点，就如路德所说，每一个耕童都应该阅读、解释《圣经》，而无需听从牧师所给的解释，因为他本人要就他的灵魂对上帝负责。因而“信徒皆祭司”。在美国的殖民地时期，“教育绝大多数是在家庭中通过阅读《圣经》和报纸完成的。”（艾兹摩尔，《美国宪法的基督教背景》中央编译出版社，2010，第18-19页）不能不承认，“直问上帝”就是美国宪政制度成功的宪政意识基础。

从执政党及其领导人的角度看，只要把自己的政治合法性建立在宪法以至天道的基础上，他们就不会恐惧每一个普通人都懂得宪法、直问天道，反而会欢迎。因为《宪法》能够覆盖最大宪政共识。在自由表达原则如此深入人心，自由表达手段又如此无孔不入的今天，仅靠关闭信息渠道和泯灭宪政意识的手段不仅不现实，而且只能“从愚民始，以愚君终”。最后蒙住的只是自己的双眼。谈到“君”，从政治审美角度看，就连路易十五都曾说过，“我们统率着一个自由慷慨的民族，无尚光荣。”他的一位祖先说得更清楚：“我们宁愿向自由人而不是向农奴讲话。”（转引自托克维尔，《旧制度与大革命》，商务印书馆，1992，第154页）而自由人意味着，他们能以其自由意志直问天道。

2015年4月29日于五木书斋

责任编辑：葛灿灿