基本法实践探索国家建构新路

作者：田飞龙

来源：作者授权   发布

           原载于香港《大公报》2015年4月1日

时间：孔子二五六六年岁次乙未年二月十四日戊申

           耶稣2015年4月2日

今年是香港基本法通过25周年，是一个值得纪念和深思的时刻。这不仅因为25年来尤其是回归18年来中央在基本法框架下保持了香港的长期繁荣稳定并循序推进了香港普选进程，从而有大量的治港经验甚至成果值得总结，更是因为占中运动将央港关系深层次的矛盾冲突完全表面化从而也需要引起严肃的反思与重建的努力。

一方面，占中运动在现场意义上已然落幕，但其间接后果及深远影响仍在继续发酵，各种不合作运动以及港独声音与辞职公投压力有不断深化之势，反对派有滥用议员特权、媒体自由及借助社会运动道德精神逸出法治轨道之虞，不可轻忽。另一方面，中央政府和香港建制派主推的8·31决定之下的政改方案立法会闯关预期高度不确定，2017普选与否命悬一线，香港社会深陷“过度政治化陷阱”而不能及时转型聚焦于发展议题，伤及繁荣稳定根基。香港的一国两制与基本法的制度实践仍面临重大政治社会挑战，压力并未明显缓解。

只有全面深入总结反思基本法通过以来正反两方面的真实经验与问题，基本法所开创的一国两制式的国家建构新路才能继续稳健前行，在进一步保障香港繁荣稳定与高度自治的同时亦能够有效反哺内地的宏观国家建构与治理现代化。 

基本法使命超越自治

基本法诞生于特殊的改革语境之中，负载着超出一般经验观察的独特使命。基本法并非对殖民总督制的简单沿袭，也非对中华帝国传统边疆治理模式的隐秘借用。尽管这两个面向影影绰绰且肯定影响到了立法者的内在思维，但立法者是在一个远远复杂于殖民统治和古典帝国治理的情境与条件下进行思考与设计的。基本法承接并予以具体化的“一国两制”，标志着中国在政治现代化进程中的开放心智与内在自信，也标志着改革内在的实验主义逻辑在基本法实践中的体现。

这是一项谈判于中英之间、具体设计于中央而细节实践于香港的国家建构实验，其目的既在于直接地保障香港繁荣稳定与高度自治，更在于长远地为中国政治现代化与规范的国家建构先行探索积累必要的政治法律经验。甚至包括占中与反占中的斗争个案，撇开政治话语和意识形态的表层迷障，实在具有验证法治核心价值、测试公民抗命与社会运动实际压力以及循序渐进实现普选民主的国家建构探路意义。

历史看待基本法局限

一国两制的结构性张力体现于基本法内部，主要是主权原则与高度自治原则的规范性张力。高度自治的宪制设计本身具有历史合理性，但从严格的国家建构与宪法角度尚可反思斟酌。基本法建构了一种不利于央港关系法治转型的权力结构：一方面，基本法高度倚重并突出行政主导，将特区行政权建构为央港关系的最主要制度抓手，同时基本法对特区立法权和司法权缺乏制度性管控机制，对立法虽有备案审查权但长期备而不用，而对司法则完全下放了终审权；另一方面，基本法本身又明确设定了行政长官与立法会双普选的宪制目标，预设了香港管治权的地方化转型。基本法没有深切关注到建立中央司法主权在依法治港与香港民主普选条件下的极端重要性并预作有效的控制性安排，从而使中央在特首普选博弈中明显感受到单一行政权抓手“易手”的巨大政治压力。在香港法律界精英人士构成政治反对派主要基础的条件下，基本法的这一宪制设计的局限性便更加凸显出来。

当然，我们要历史地理解基本法设计的限制性前提。首先，基本法的制度设计受到《中英联合声明》的严格限定，而作为一份国际法文件，它反映的就不可能是中方的单方意志，而是双方的协调意志，尽管中方坚持了主权原则，但在具体制度架构上则有相当程度的让步。其次，司法在英国普通法传统下处于极端核心地位，被英国政府和香港民众共同视为自由权利的根本保障，而彼时之内地司法严重不健全，不堪承担统辖香港司法之责，为速定回归大计及稳定香港信心，终审权下放亦有其不得不然之因由。再次，基本法制定时的内地改革开放起步未久，国家建构与对外开放均需大量借重香港，故维持香港高度自治使其继续保持经济与治理体系上的既有传统和优势，于内地之转型发展亦属有利。最后，既有政治传统及制度建制的直接影响，比如殖民总督制、古典帝国治理传统以及当时之立法者偏重政治与行政控制的思维定势等。

尽管具体情势决定了立法选择，而基本法从整体来看在当时的条件下已属最佳设计，很难想象存在另外更优越的选择与安排，但中央主导权的实质松弱以及对港管治上的政治性挫折已然潜伏于这样的基本法设计之中。

管治主导权激烈博弈

基本法制定前后，能否平稳顺利回归并非铁板钉钉，英国政府中的帝国主义者与保守派对《中英联合声明》并不满意，而当时冷战格局的迅速崩溃亦为英国的拖延甚至逆转回归安排带来种种暗示。因此，基本法制定除了兑现联合声明既有要求之外，还包含了与英国政府“竞争”香港民意的独特历史内涵。这就产生了另外一对张力：一方面，中央将《联合声明》中没有载明的普选写入了基本法并给出了路线图，具体时间表则有待回归后根据实际情况循序渐进地确定；另一方面，作为主要立法者的邓小平在1987年发出了“爱国者治港”是否可维系的忧虑。在此轮普选博弈中，作为统战概念和实质政治伦理概念的“爱国爱港”成为争议焦点，与香港社会的民主法治文化产生了一定的规范性冲突。

即便是如此安排的基本法，仍然受到英国与香港方面反对力量的疑惧。这一疑惧因内地的政治动荡和发展不确定性而加剧。因此，从1990年通过以来，围绕基本法中的中央主导权，中英港三方展开了复杂的拉锯博弈，具体可分为两个阶段：第一阶段是1990—1997年的港英末期，第二阶段是1997—2015年的回归初期。

在第一阶段，英国与香港地方竞争回归后主导权的策略主要包括：第一，以《香港人权法案条例》全盘吸纳ICCPR，淡化英国1976年对ICCPR25b的保留，并借助香港的普通法传统开展违宪审查，试图以英美式的宪制传统抬高香港人权法案地位，与基本法展开制度竞争甚至意图压制后者；第二，自1991年以来，香港主要政党开始创建并逐步形成“建制—泛民”二元格局，以政党政治分化立法会，抑制行政主导，接轨社会运动；第三，由末任港督彭定康强硬推行快速民主化以固化有利于英国及香港反对派的管治权力架构，同时以居英权计划以及引入美国干预（1992年《香港政策法》）等帝国撤退策略作为长期节制中央管治的基本力量。

在第二阶段，英国退居幕后，美国积极补位，但正式的政治对抗主要在中央、特区政府、建制派与泛民主派之间展开。这一阶段，中央接连遭遇因基本法设计带来的主导权行使上的政治挫折，至少包括：第一，1999年居港权案中，香港终审法院质疑全国人大常委会宪制性权威并声明可依据基本法对后者进行违宪审查，引发央港重大宪制危机，后经政治协调解决，但也暴露出了司法终审权完全下放的宪制弊端；第二，2003年的23条安全立法遭到失败，引发香港50万人大游行并确立了今后每年一度的民主游行传统，间接导致首任特首董建华下台；第三，2012年的国民教育计划推行失败，青年学生作为政治反对力量开始崛起并走向前台；第四，2014年特首普选政改引发占中运动，反对派不服从全国人大常委会8·31决定，杯葛二轮咨询，联署捆绑否决政改方案，摆出彻底不合作架势。

追溯冲突原由，至少包括：第一，150余年殖民史观与25年回归史观尚不对称，人心回归是远比主权回归更复杂的政治事务，需要时间和智慧，甚至需要适当的冲突使双方反躬自省，迈出重建信任与和解的步伐；第二，基本法设计过于偏袒香港自治和香港居民权利，在国家建构与公民义务上建树不多，造成结构性失衡；第三，央港双方秉持不同政治与法律传统，两制差异向“一国”方向的积极弥合还不充分，国家意识与公民意识尚未超越香港本土自治与居民意识而成为基本法下香港居民的第一身份共识。冲突就如同人体发烧一样，并不可怕，重要的是正确理解冲突并积极寻求化解其根源与病灶。这一过程必然是央港关系从偏重“高度自治”适度转向突出“国家建构”的过程，也是测试和考验中央依法治国与治理现代化实际智慧与能力的过程，更是香港内部稳健理性力量反思转进、重建与中央底线信任并获取更大政改空间和发展机遇的过程。 

政改闯关是最好纪念

从世界各国立宪民主史来看，普选既是一个不可回避的民主潮流，也是一个充满矛盾冲突的政治风险过程。中国的现代化进程在经历十一届三中全会的“经济优先论”之后30余年，在2014年的十八届四中全会上正式确立了“法治优先论”。至于民主议题，尽管在历次中央会议上均有浓墨重彩的一笔，但在严格的改革议程上仍被后置，至少再经过30年始有结构性突破，从而完成中国现代化事业的封顶之作，顺利渡过唐德刚所谓的“历史三峡”。在由“法治”进至“民主”尤其是普选的进程中，香港基本法下正在发生的普选故事正好是中国治理体系中难得一见的局部经验。香港普选之路走得如何，对内地改革如何看待和规划民主议题具有直接而内部性的实验意义。中央定调香港普选需“循序渐进”，除了体现中央的政治审慎之外，亦表现出中央对香港普选与其他国家利益要素（特别是“主权、安全与发展利益”）相互尊重协调的结构性预期。

特首普选在基本法上既是第45条第2款的直接实施，也是基本法附件一的修改，本身构成了基本法体制内变迁的重要节点。更关键的是，2017特首普选与否直接关乎2020立法会普选。如此次政改方案闯关成功，则2020之后的香港将享有更加深厚的民主基础和更加高度的自治架构，可以为国家建构和治理现代化提供更为充分的实验性经验乃至于教训。因此，特首普选实在是中国近现代以来之中国国家建构与立宪民主的重要一环，其意义绝不限于香港一城一地之自治。对此，中央、特区政府、建制派甚至泛民主派均应有相应高度的认知与自觉。尤其对于香港反对派，任性反对政改方案易取，负责任地克制一己之私而从容于香港民主及国家建构大业难得。而民主进步从来不是一蹴而就，算民主帐不能过于局限一时得失和个别抽象原则，而应着眼长远民主利益和国家建构大局，在非常时刻以超脱一己或党派利益的方式完成“责任伦理”的闪现和承担。

总之，基本法已诞生四分之一世纪，生效长达18年，是央港关系的最权威法律框架，是香港高度自治的真实宪制基础，也是国家建构之香港经验的实验场域。政改闯关是基本法实施过程的一个历史拐点，进则一国两制大有开创，退则央港关系无地反转。闯关成功就是香港的普选时刻，而这才是对基本法的最好纪念。

（原载香港《大公报》2015年4月1日，作者系北航高研院讲师，《香港政改观察》作者）

责任编辑：葛灿灿