儒家如何支撑新法理学？

——对秋风北航法学沙龙“天人之际：中国古典法律观”演讲的评议

作者：田飞龙

来源：作者授权   发布

时间：甲午年腊月十六

           西历2015年2月4日

我下午是来客串的，因为我的专业是宪法学，对法理学的宏观问题缺乏专业性的经验。刚才在聆听姚老师对中国法理学的完全不按照内部学术话语和理路而从自身的知识路径及学术直感来加以批评和解剖的时候，心里确实大吃一惊，因为我本人没有这个勇气。但是姚老师是有这个勇气的，因为他不在乎法理学内部是否会对这个外部性刺激做出过多的连续性反应，而且这种反应对于他本身天马行空式的寻求文明治理之道的视野与事业也不构成有效制约，因为他本身只是一个外部的批评者。但是这样一种旷野传声是值得法理学界认真对待的，因为如果中国法理学不能适度跳脱规范性学术移植的呓语而直面中国法治转型的真实经验与问题的话，就只能是一种非中国的“规范法理学”，而不构成真正的、富有生命力的中国法理学体系。这也许是我们北航法学沙龙倡导“新法理学”的用意之一。在此，很感谢姚老师带给我们的思想冲击。但既然是评议，我还必须提出我的问题与质疑，以便丰富与补充这场学术讨论。

第一点，你的这样一个整体性、论断性乃至于否定性的法理学批评让我始终有这样一个隐忧，即你对中国现代法治与法学的批评有过度之嫌，这种过度实际上会影响到我们法治理性的现代生成。我们知道大规模法律移植的现象其实只有在现代的全球化条件下才有可能。在古代也有法律移植，比如说高丽或者日本派遣唐使到中国，然后把我们的制度与文化引到他们国家去，至今在他们国家还有这样一些移植的痕迹。但是这样一种移植受制于交通、语言、文化交流规模乃至于军事投送能力而始终只能构成一种区域性现象，不可能成为一种全球性现象。真正全球性的移植主要是现代西方崛起之后伴随殖民主义而展开的。在这个基础上造成一个问题，法律移植不是一个孤立的中国现象，整个世界都被拖入了西方主导的历史过程之中，无一幸免。因此西方法律移植与本土化的二元悖论不只是中国法律学者与政治家的困境，同样是所有非西方或者非西方核心文明区的那些国家、民族群体下的人们所遭遇的普遍现象。所以，如果看到这样的法律移植是全球化运动的一部分，它是试图构造一个超国家秩序或者超文明秩序的这样一个新的世界主义的话，这个时候你就不能对这样的一个法律移植的具体的观念还有具体的制度和技术性的操作有过多的批评，因为西方有效建构了一个超越任何单一非西方文明的世界“大传统”并将中国文明“小传统化”了，如果不是被归为更低一等的“野蛮”的话。我们整个世界都被拖入了这一过程，虽然程度不同，这里面没有哪一个国家能够真正幸免。这个时候如果你完全拒绝学习西方，拒绝适度学习之后配合它、参与它这样一个新秩序的话，你就有可能被整合、消灭，或者说亡国灭种都有可能。清末民初有一个生存论的问题，我们学习西方不是一个文明论意义上的理性的价值接受，而是一个技术模仿意义上的生存性的功利接受，而这样一种接受实际上是有其生存理性所在的，我没看到世界上任何一个被殖民主义染指的地方能够避免这样一种抉择。它们普遍采取的是一种强制性的秩序变迁，而不是西方自身自发性的秩序变迁模式。在强制性的变迁模式里面，这样一种大规模法律移植与启蒙式推行的路径并没有更多替代性选项可供比较与选择，不可能非常雍容从容地等待自己的文明在学术上完全准备好之后再有相应的制度性表达，而不得不强制性地先把自身文明隐蔽起来，或者否定掉，然后在政治层面，或者至少在公共领域的层面完成这样一种政治或者公共领域的话语和制度再造，从而与新的世界秩序达成和解与沟通，为自身提供一种基本的最低限度的现代性。这是一种生存理性支配之下对优势文明的“过度消费”式的汲取，如何消化是另外一个问题，即保障生存前提下的调整与回归。这样一种仓促上马的现代性，至少保证了中国在主权或者政治存在意义上的连续性，使得我们没有“亡国灭种”，但在文化上付出了其至今难以弥合的代价。而我觉得这种通过牺牲文化来保全政治跟国族的存在意义上的连续性也是一种理性化的选择，在这个意义上我们就不能苛求国共两党的激进派以及改革派对我们的传统文化以及社会结构的批评与改造，因为我们不可避免地作为非西方文明需要一个强制性秩序变迁的过程。重症要下猛药，我们不能埋怨猛药，当然需要调和，但不能一概否定。我们在反激进主义的同时也要避免以“激进主义”的方式对待激进主义的遗产，否则会产生更大的历史断裂与震荡。

第二点，我觉得在你的整个对法理学的批评里面隐含了对这样一个移植法理学的背景的批评，这种背景就是革命与现代性。我觉得这样一种对革命和现代性的过分的批评必然掉入一个保守主义的路径，这也是你近几年的思想取向。这样的思想取向，比如说您希望我们的学术研究尤其是法理学研究重新出发的一个起点是清末变法，因为清末变法是第一次涉及到中国的法秩序的这样一个结构性的变异，或者结构性的突变，你希望还原到那边重新思考中国法的文明正当性的问题。但问题是你这样做的话将使我们丧失掉整个20世纪我们非常丰富的现代性经验，你的保守主义的倾向将使我们无法调用我们20世纪里面获得的现代性再造的经验。基于传统文化的抽象的否定以及保守的设定而导致的对我们整个20世纪饱满的现代性的否定，将使得我们无法链接到当代的中国社会的政治社会秩序里面来。我认为合理的历史观要遵循损益规律，过分的保守性设定有可能对合理处理中国的现代性经验产生某种阻隔，当然，我看到您一直在努力处理这里面隐藏的巨大张力。

第三点，您这里讲的文明秩序的概念都是过于抽象的，而且其实它缺乏一个实证的支撑，您讲的这种文明是纯粹的文明，讲的秩序实际上也是一种理想的秩序，甚至在古代社会都不是现实化的主导型秩序。因为我们知道关于主导型的古典秩序，自秦以后法家治理是有着非常强烈的制度影响及其具体成就的，即使汉儒的政治努力也不可能在国家制度层面体系性地颠覆法家秦制的基本架构，而只能在文明教化与社会自治层面尽量伸展并与法家的国家治理体系形成一种“王霸道杂用”的共治格局。在某种意义上，我认为法家的成就在国家，儒家的成就在社会，过分张扬某一维度会同时遮蔽历史真实和思维理性。直到今天，我认为儒家的主要价值还是在于伦理教化与社会治理，如果贸然唐突地“觊觎”国家治理层面，积极竞争宪政空间，可能会因失却分寸而再遭挫折。这个时候你专讲儒家的话可能就是一种不完整的想象，想象的本邦，就会造成这样一个状态：没办法真正概括出来中国古代宪制结构的精神构成，因为在我看来其实中国古代经过三代、春秋战国到了秦的话是完成了一个政治现代性的建构的，汉代补充了文教和文治，只有秦汉并举、儒法互补才构成了后世我们所说的具有连续性的中国古典政治文明，如果尊儒贬法的话，我们将不能理解整个的脉络是怎么生成的。因此，谈论新法理学的古典资源问题，不能抽象地谈文明，谈某一派的“光荣、伟大、正确”，而需要回到完整的古典思想世界与政治世界去客观理性地表达真实的思想与制度结构，丧失这样一种结构平衡感会造成我们“创造性转化”中的诸多困境。

最后一点，援用中国古典资源的“新法理学”表达的制度意义问题。我的导师张千帆教授今年也出了一本关于中国古典政治哲学的书，叫《为了人的尊严》，他企图利用中国古代典籍中的概念替换西方的概念，即用“尊严”替换“权利”，证明我们有非常丰富的宪政伦理的资源。但是他却拒绝讨论这种置换对于现代制度的安排也就是“用”的层面有怎么样的具体影响。我刚刚发表在香港《二十一世纪》上的大概5000字的书评，对他的道德本体置换与宪政体用重构的方案与逻辑进行了一系列批评，认为仅有“价值论”的重置，而无“制度论”的严肃思考，甚至价值重置本身已经预设了“坚硬”的制度性前提，从而呈现出浓重的“意图伦理”，在一定意义上削弱了典籍考察与学术论证的独立价值和规范意义。我觉得这种困境在您这儿也有，以您的大部头著作《华夏治理秩序史》为例，如果略去您引用的经疏部分，我是看不出那是研究中国古代典籍的人写的书的，完全是普适性的现代社会科学的分析性表达。那么经过这样一大圈的典籍考察以后完成的到底是什么样的工作呢？就是我们证明了在我们古代的或更古远的地方存在一个跟西方共通的文明的表述，后来在行进过程中遗失掉了，实际有另外一种可能性，通过您想象的本邦，我们可以实现跟西方无缝的对接，于是中国的宪政可以经由对秦汉以后的“邪路”的批判与遗忘而将三代之治与西方宪政主脉在价值与制度理想上扣合起来。但问题是您这种普遍主义的信心却恰恰可能丧失掉了秦汉以后的政治儒学的有效性，您用西方社会科学的基本理论和方法把中国古代政治本身的经验消解掉了，完成的是概念性、解释性的对接，是一种非常高级的文明资源的移植与论证工作。这样一种高级版的学术操作对我们自身的经验和传统会不会产生一些结构性的伤害呢？这也就涉及到您的知识路径问题，由普通法本身进入到中国的礼治，这样的路径您觉得很顺畅，您觉得很庆幸您没学罗马法，因为中国大部分法学家是罗马法思维下的，不适合理解礼治的普通法品格。但是如果英国只是有普通法，而没有现代议会的崛起，或者受罗马法影响下的制定法的影响的话，现代的英国是不能成立的。所以在这个程度上，您这个礼和国家的法的秩序有点类似于英国宪制构造过程中的普通法跟议会制定法，实际上有一个与普通法不同的政治的觉醒与政治领域公共性的建构问题。

所以总体而言，能否将儒家宪政主义完满解释进您的“普通法宪政主义”的普适框架之中？儒家宪政主义是否充分代表了中国古代宪制的完备传统？这些都还是您不能轻易跳脱或论断的大命题，也是所谓的接引“中国性”的新法理学无法回避的结构性问题。

（本文系作者对姚中秋教授北航法学沙龙“天人之际：中国古典法律观”（北航法学沙龙总第43期暨“新法理学”专题沙龙第1期，2012年10月31日）主题演讲的评议，根据速录稿整理而成。作者系北航高研院讲师，法学博士）

责任编辑：姚远