古代中国的“礼法”与“礼法之治”

作者：俞荣根（西南政法大学教授、博士生导师）

来源：《孔子文化》2020年第2期

时间：孔子二五七零年岁次庚子五月二十日甲寅

          耶稣2020年7月10日

（俞荣根：《儒家法思想通论》，商务印书馆2018年版）

退休赋闲，抗疫宅家，习惯使然，偏爱曾经的老本行，又捉摸起清人“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”的话。那是乾隆年间编的《四库全书总目提要》中的，针对的是大名鼎鼎的《唐律疏议》。

细品其味，觉得在古贤心中，唐律不过是“刑”而已，按今天的法律分类，属“刑事法典”，“盛世”不能废“刑”，又不崇尚“刑治”。那么，所“尚”者何？

晚清国衰，改法制以图强，于是学东洋，师西洋。东洋的浅井虎夫著《中国法典编纂沿革史》，写道：中国古代法“皆公法典之属，而私法典乃无一焉”。另一位研究中国法律史“之父”的中田薰教授认为，中国古代就是“律令法”。“律令”都属“公法”，“律”，便是“刑律”。

请来的西洋先生也不看好我们的法律“国货”。英国人梅因的《古代法》，是法学名著，风靡欧亚。据说他得出一个“定律”：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比较就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。

前几年有敢于较真的学者撰文说，《古代法》中没有这样的文字，那是误解误传。问题是，这误解误传得太久了，加之它与东洋先生所见高度一致，三人市虎，弄得不少人信此为真，埋怨自己祖上法制“不文明”“落后”。

我们从东洋西洋学到不少好东西，发展了自己。但就事论事，这“重刑”一条，怕是被洋先生们带进沟里了。

若按照洋先生们的说法，悠久灿烂的中华文明竟是靠“刑治”维系过来的。借用一句网络语言：用脚趾头都可以判它不成立。

帝制时代靠“刑治”维稳的朝代是有，最典型的便是秦王朝。“焚书坑儒”“赋役三十倍于古”，以为“重刑轻罪”，可以“以刑去刑”。结果，“坑灰未冷山东乱”，弄得个二世而亡。刑“为盛世所不尚”，正是“秦鉴”之真谛。

上世纪六十年代，我有幸负笈燕园。虽然那里曾有“第一张大字报”，运动得没让我们多读几句书，但耳濡目染还是有的。

京师大学堂改建为北京大学后，第一位开设“中国法制史”课程的陈汉章先生，是被章太炎、黄侃、顾颉刚、范文澜等赞誉的一代“魁儒”。

（陈汉章）

老先生严斥上述种种观点是闭着眼晴说瞎话：“近今法学家遂谓中国古代法律公法、私法不明，民事、刑事无别。此眯目而道黑白者也。”他指出，古代法之要旨在“礼”。

其后接这门课程教鞭的，先有归自东洋的辛亥志士康宝忠先生，继为留学西洋、堪与严复等比肩的翻译大家冯承钧先生。奇就奇在，他们都认定“吾国昔日之法”是“礼”。

“礼”中求法，可谓识其三味。那么，其法之形态若何？

“三代”之时，夏有“夏礼”“禹刑”；商有“殷礼”“汤刑”；周有“周礼”“九刑”。那是一个“礼—刑”结构体制，其特点是礼外无法，法在礼中，出礼入刑。

春秋战国，礼乐崩坏，“刑”挣脱“礼”而一端独大，造极于嬴秦，形成“独任刑罚”的秦制。这也是“律令法”发轫时期。

汉承秦制，又在法制领域向“礼”回归。魏晋便有了“引礼入法”的刑律典，至陏唐而大备。史称《唐律疏议》“一准乎礼”。这便是我们中国法律史教科书中讲的“礼法结合”“礼法合治”。这里的“法”，只是“律”，即刑事法典。“律”便是“律令法”的主体。

汉代向“礼”回归，除了“引礼入法（律）”，还有“律外之礼”这个更重要的面向。它又分走两条路径，一是庙堂“礼典”，一是民间礼俗习惯法。两者都是“律令法”无法包容的。

帝制时代的第一部“礼典”制定于西晋，取名《新礼》，与刑法典《泰始律》一起颁行于泰始年间，标志着“礼—律”结构的新型法律体制形成。进至唐代，《永徽律疏》和《大唐开元礼》双璧同辉，“礼—律”体制由是定鼎，成为宋、明、清“礼典”“律典”之圭臬，其特点是以礼率律，律外有礼，礼律互辅。

古代社会的维系，仅靠“礼典”和“律典”自上至下的“礼治”和“刑治”是远远不够的，在相当程度上得助于“乡治”“村治”“寨治”“族治”“家治”“会（行会）治”等方式的民间“自治”。

1925年，梁启超用他那枝生花妙笔，深情回顾其家乡茶坑村的“乡治”实况。

茶坑是梁氏聚居之地，自治机关名曰“叠绳堂”，由年高德劭者组成，享有乡治最高权力。其运作经费来自“尝田”的租金，支出主要用于祠堂祭祀、先祖坟墓拜埽、办“乡团”负责治安、浚治淤塞河道、办有三四所蒙学等。

（新会茶坑村）

“叠绳堂”会议处理最多的事项为“纷争之调解或裁判”。他考察后的结论是：“此种乡自治，除纳钱粮外，几与地方官全无交涉（讼狱极少）。”

古代社会的“自治”受“礼—律”体制保障，主要依据于礼俗习惯法。正是这些礼俗习惯法，使礼义扎根于社会土壤，渗入百姓心田，成为一种信仰，成为一种生活的常理、常情、常识，并一代代口耳相传，在生活中反复训练。

人的社会化就是礼俗化。人们都能清楚地知道，依据自己的身份、年龄、性别，应该怎样视听言动，也都能预计得到自己行为后果。这是一种在空间上全覆盖、在时间上全充盈的规范群，一种无处不在、无时不有的“无法之法”。

以家法族规为例，费成康在撰写《中国的家法族规》的时候，仅仅过目的家法族规就有“上万种”之多。再以契约为例，据学者“保守的估计”，截至上世纪八十年代为止，仅中外学术机关搜集入藏的明清契约文书的总和，“在1000万件以上”。

中国古代的民事关系基本上赖有这样的“无法之法”加以规范和调整，以至于不论朝代如何更替，民间物和债的关系、婚丧嫁娶和祖宗血脉、财产的承继关系得以维系而不败乱。

这种由礼典、律典、礼俗习惯法组成的古代法律体系，以什么词语表述最为妥贴？先儒早有定论，名曰“礼法”。

《荀子》书中，“礼法”一词出现四次。荀子是将优良的“治法”称之为“礼法”的第一人。

近代学者蒋楷，重光“礼法”词义。1911年前后，他在青岛为法政科学生讲课时指出：“西法，法法也；中律，礼法也。”

学界誉之为亚里士多德著作翻译“第一人”的吴寿彭先生，在翻译亚里士多德《政治学》的时候认定，诺谟（nomos）这个名词包括了“‘法律’‘制度’‘礼仪’和‘习俗’四项内容”，而在中国经典时代，能与之对应的，便是“‘礼法’这类字样”。

（亚历士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版）

所谓“礼法”，并非将“礼”“法”视为两个实体的“礼+法”“礼与法”“礼率法”，也非“引礼入法”“礼法合一”“礼法结合”之“礼”之“法”。

它是一个双音节词汇，一个法律概念，一个法哲学范畴。古代中国，欲有所作为者，所“尚”非“刑”，非“刑治”，而是“礼法”，是据“礼法”之“礼法之治”。唯“礼法之治”，而成就“礼义之邦”。

“周虽旧邦，其命维新”。今日之中国，早已远辞农耕模式，聚族而居的乡村、宗族“自治”亦一去不可复制。

追溯古代社会的“礼治之治”，并非发思古之幽情，“维新”的前提还是得追寻“旧邦”固有法文化之“自我”，破译中华法系和古代中国“礼法之治”历四千年不衰的遗传密码，撷取其中之治国理政智慧，开出“礼法之治”新境界。

揆诸今日，在日益完善的当代法律体系中，厘定国家一代“礼典”，延续和发展中华礼制与礼仪，当在时宜。

责任编辑：近复