民法典编撰应充分体现传统和民意

作者：田飞龙

来源：作者授权 发布

原载《检察日报》2016年9月13日，略有删节。

时间：孔子二五六七年岁次丙申八月十三日戊戌

          耶稣2016年9月13日

从政治决策、专家参与到大众关注，民法典编撰已成为当代中国法治进程的一道绝美风景。民法学者自然奋身其中，唯恐在此历史关头错失角色与贡献，于是各家草案版本明面较劲，暗里互参。宪法学者亦不甘寂寞，不仅在民法学者预防针式的“宪法依据说”争议中迎头而上，更是以宪法至上、基本权利与教义学功底试图结构性切入这一民事立法过程，也符合宪法学界自身在体制化瓶颈下寻求以“部门宪法”路径别开生面的发展谋略。民法以权利本位和私法自治为圭臬，对规制性行政国家保持本能戒备，因此与热衷行政规制研究的行政法学也难有太多默契。甚至法律史学亦感觉到自身边缘化之危机，以文明复兴为政治正确凭据试图打破主流法学界的知识垄断和话语霸权，提示中国民法典需奠基于本土传统并亲和民意，不可纯凭理性自负而数典忘祖，孤傲强行，造成对本土生活方式的殖民化并与实践为敌。

从历史来看，各国民法典之编撰皆难以摆脱理性立法与传统基础之争议。1804年法国民法典成为法律现代性的奠基石，按美国学者泰格的说法是现代法律意识形态的凝结，但熟悉法国立法史的人都知道，其中也存在理性与传统之争。在法国模范刺激下，19世纪初的德国启动民法典编撰工程，刺激萨维尼创立历史法学并发起路线争论，将理性立法与传统基础的张力显著化。1930年代，国民政府亦开始编撰民法典，面临同样困境，以启动民事习惯调查及开展一定范围公议作为科学工作程序，但成形法典对本土传统甚至民意习惯的吸纳依然有限。

从现代法律史来看，尽管疑虑重重，争议不断，但民法典已成为一国法律体系的标准配置，成为指导民事基本生活与良好公共秩序的规范基石，成为市民社会的基本法。甚至有较为激进的观点认为，根据法律史以及民法的价值优越性，民法是当然的母法，有“民法根本说”。不过，在人类告别城邦自治走向大国共和的进程中，立宪理性逐步超越并吸收民法的自治理性，宪法成为政治国家的根本法，成为笼罩民法秩序的立体法律秩序，对此亦不可不察。

因此，当民事立法或民事制度改革与宪法依据存在冲突时，我们仍需仔细检讨宪法规范的原旨及其解释空间，不可径凭学者的启蒙冲动与隐藏的自然法无意识而回避或曲解宪法依据。2006年物权法草案违宪争议沸沸扬扬，十年后民法典编撰已大有改观，根由在于改革共识深化了，对宪法秩序内涵的理解更新了，但这并不意味着严肃的民事立法合宪性问题一劳永逸解决了。

民法典编撰不仅有合宪性的一面，还有实质正当性的一面。这里的实质正当性，主要系于传统和民意。民法典不仅涉及财产保护和交易便利，还涉及民族传统传承、民间习惯保护与生活方式维系，涉及对市民社会中个体与社群之意义/行为的诠释和引导，因此其立法过程必须代入传统和民意。传统是整体法律秩序的历史基础和价值内核。民意则是当代存在的民事习惯与共同生活偏好。

在这一实质正当性场域，通常被称为民法专家的立法工作者无法形成有效的知识和判断，而执政者又不适合直接作出代表性决断，因此需要开放给公认的科学立法程序：

其一，民事习惯调查与整理，即将有效的本土民事经验吸纳入民法典，扩大民法典与民事生活的交融度与亲和性；

其二，议题性公众参与，即在涉及具体制度选择与方案构造时，专家理性有不充分性，需要开放公众参与以吸纳公众知识，矫正专家偏颇，以立法民主性提升民法典的民意合法性，而具体工作方式上不宜太过粗放地搞一次性草案意见网上征集，而需要根据具体议题举行公众听证会、座谈会等，确立说明理由与意见吸纳情况公示机制，以多形式交叉反馈的方式增强立法公众参与的实效性，不搞走过场；

其三，价值基础的反思与拓宽，即中国民法典不能仅仅以西方各国民法典或一般民法价值为完全基础，而需要接纳本土价值，比如将“家”作为正式民事主体，不仅作为契约主体，而且作为伦理与治理主体，再比如在夫妻财产制上需要体现对家庭整体性的保护，纠正2010年婚姻法司法解释（三）的价值失衡；

其四，立法谦抑性与对未来创新开放，即中国不是普通民族国家的标准转型，而是作为世界历史民族的体系性崛起，其内政意义上的民主法治国与新党国交互建构，而在外向维度上以一带一路、亚投行等创新机制开辟超国家共同体秩序并暗含着更加远大的天下主义制度抱负，这一宏观历史进程必然包含民事价值与制度的超越和创新，民法典编撰是否能够在规范性、前瞻性和谦抑性上保持平和均衡，也是一个挑战。

然而，以上设想皆为程序性理想，具体成效如何笔者并不乐观。以民国民法典编撰为例，其中不乏民事习惯调查、社会公众参与等科学方法之运用，但最终结果并未如人意，假想的本土民事生活方式存在太多零散、冲突、矛盾之处，短时间内无法进行理论上的调理和制度上的优化，在面临立法选择时只能整体追从西方法典模范。任何带有商谈性质的公共理性过程都有一个严格的前提限制，即时间逻辑，具体而言就是立法是政治任务和政治程序，越理想化的工作程序其成效越低，命运越是不堪。我们当然希望制定一部综合古今中西的最优民法典，但这种穷尽一切的立法思想本身就是一种理性的自负，是不可能的幻想。

时下民法典编撰中亦有学者强烈提出民事习惯调查、会通古典资源等要求，比如大陆新儒家代表人物秋风先生就对民法典编撰指导思想的“专家化”以及民法典总则草案的“西化”有着直接的批评，甚至提出了基于儒家立场的直接修订。然而，以目前法学界的知识结构及立法的时间限定，民法典的“儒家化”基本不可能，即便可能亦未必可欲，理由是中国民法典不可能背离中国全球化的现实而摆脱法律现代性的基本概念与框架，而且大陆新儒家的政法研究和现代转换并未成熟完成，中国法学亦未能有效承担尊重和转化本土民事习惯的理论工作，大的结构性突破在理性基础上尚不充分。

其实回顾晚清民国之际的法律现代化包括民事立法，当时儒家未衰而西方法学未兴，最后仍主要以西方为模范，其中包含了一个基本的理智性判断：中国在法律上学习西方的进程刚刚开始，传统和民意皆具有本土性的保守质地，不宜过度张扬。即便放置今日，我们固然在物质成就和政治心理上已然自信，但难言对西方法律充分把握，亦难言对自家传统与活的习惯已善加诠释与转化，而政治立法时不我待，故很可能重演旧时故事。

总体上，中国民法典的当代编撰，其基本工作在理性基础上仍然难以摆脱西方法律现代性框架，这种暂时的容身和进一步的学习是必要的，正当的，但我们亦要有清晰的文明意识与自主意识，在上述理想性会通程序中勉力做出些贡献，引起必要的改进。至少，我们不再敌视作为中国文明核心意识的“家”，也不再武断地要“全盘西化”，而是综合西方众家之长为我所用。我们也需要为中国的超国家发展给出法律引导和空间，为互联网经济和金融创新提供激励。我们也绝对不可以放弃此次编撰过程的法律启蒙与文明启蒙的双重意义。中国的大改革、大发展、大转型还在激烈进行中，因此我不认为本次民法典编撰可以穷尽或主要表达关于民事法律秩序的中国经验。实践本身未充分展开或完成，立法只能是提供部分预测和引导。

我很看重此次民法典编撰的科学性、民主性与开放性，如此可以形成民事生活习惯的输入与对话、民事立法目标的学习与商谈以及民事法律秩序的官民双向建构，逐步打破20世纪形成的立法中心主义中权力与知识的隐秘共谋与利益互持。

概言之，中国民法典而不是任何其他转型国家的民法典，应当是人类民事法律文明的一次历史综合，应当保持立法的审慎与谦抑，确立“文明高于立法”的时代意识，认识到优良立法是对文明传统及其实践理性的尊重、模仿与合宜的损益，坚持有限理性观下的有限建构论，为经验和演化留下空间。中国民法典应有自觉的文明负担与合题取向，应通过科学工作程序恰当地、尽可能地吸纳合理的传统因素与民意成分。

民法典的当代使命在于：其一，重建社会价值与社会秩序，反击激进主义，节制政治恣意，限定专家理性，寻求和解及维护民事生活本有的秩序和智慧；其二，肯定家的民事主体地位及其伦理与治理功能，提供制度性确认与保护；其三，必要的迟延决断，既为时代转型提供价值和制度指引，又为创新变革保留必要空间；其四，合题取向，即民法典是一次历史综合，需对古典传统和近现代经验同时给出“同情的理解”和智慧的沟通，既不固守激进主义遗产下的立法恣意，也不落入文化化约主义和复辟主义的窠臼，把握民事立法的历史性与时代性的平衡。这实际上超越了具体民事立法的政治任务或工程意义，涉及到深层次的中国法律史与活的中国法传统问题。

民法典要秉持大历史观，放宽理性判断的时间尺度和经验范围，立足比较法和中国法两个基础。要有活的中国法传统的自觉。罗马法可以复兴，中国法也可以，但复兴不是简单复辟，而是尊重、接通、对话与整合。中国法律史研究要有“救死扶伤”的责任感与紧迫感，对民族生活传统做出诊断、治疗与固本。中国法律史要作为民法典的背景规范与理性来源。这些要求与理想规划并不苛刻，而是内在于立法和法律成长的自身逻辑之中。

具体的民法典将如期完成，民法典与传统和民意的深切对话一如既往。

责任编辑：柳君