寻求中道：儒家宪政论的合理定位

作者：田飞龙

来源：作者授权   发布

时间：孔子二五六六年岁次乙未九月廿一日壬午

            耶稣2015年11月2日

北大公法学每每敏感到时代焦虑和结构性难题，领风气之先，今日对话亦然。讨论儒家与宪政，对于法学院的老师和学生都是巨大的知识甚至情感挑战，因为一百余年来的法学已经习惯了面对西方的“仰望”和“谦卑”，忙碌于“翻译”、“移植”甚至“抄袭”，有人还痛感“学习”不够“谦虚”，而断然缺乏与自身传统及文明的和解沟通之意愿与能力。儒家资源似乎只是中国法制史的素材，是史学，不是法学，是“博物馆”的“死物”，谁都不敢轻易启用，害怕沾上晦气。在此意义上，我总体上对于大陆新儒家之“儒家宪政论”的理论抱负与艰辛努力表示理解和敬佩，尽管这一路向尚无系统成熟的理论成果，《儒家与宪政论集》也只是启其端绪。

这次在组织对话会的时候，我还真的想把宪法学界做儒家宪政研究的代表性人物请出山，但是遍寻学界好像所剩无几。我不禁联想起不久前参加北航法学院举办的一个“部门宪法理论”的学术会议，其间有数位宪法学界同仁聚议“文化宪法”，竟全然从德国宪法理论出发比照辩驳，通篇完全不涉及中国自身文化与文明之典籍、制度、精义的阅读、引述和比较讨论，更未意识到中国文化本身与宪法制度有何关联，我在回应时颇有悲愤地指出这是“没有任何文化意识和文化内涵的文化宪法讨论”。当然，这不是在否定中国宪法学者寻求严正的“德国宪法教义学”的努力及其技术性储备的价值与贡献，而是申明在转型中国的较长时段内对“文化宪法”还需要一种“反向接轨”，即主要不是与西方当代，而是与西方早期现代及中国自身经验相结合，生产出一种别样的宪法学知识，一种不过度当代化、司法化和教义化的宪法学知识，以调校中国宪法学知识生产的时间意识和实践理性。

中国宪法学缺乏一种关于中国自身文明之治理知识，是一个显著的知识与方法论缺陷。这是不是一种学术悲哀，即中国宪法学在整体知识构图上缺失了自身的文化前提以及与之有关的一整套治理哲学与智慧，似乎在一种纯粹的“移植型法学”共同话语霸权之下已不需要一种根植自身文明传统的背景理论，而径直从“普适价值”、“基本权利教义学”以及配合于此的“违宪审查技术学”出发并严格局限其中。与宪法学界整体上向“移植型法学”更严格靠拢以及向“自由主义伦理”更严格结合的趋势相对峙，正统的马克思主义国家与法理论亦有所回潮，搅动甚至阻挠着十八届四中全会之“法治”决断以来的“新法治”进程。不久前举办的“世界首届马克思主义大会”及其风波显示，源流断绝式的西方资源引进或可解决一时危难，但终究在历史与文明的长河中难以持久。

同样的警示对持有近乎“原教旨自由主义”立场的西化派也适用。因此，是否以及如何与以儒家为主流传统的中国自身文明和解及会通，一方面促成中国传统文明的“创造性转化”，使之具备适合现代工商社会而非传统农业社会的现代性格与形态，另一方面则努力克制引自西方的社会主义或自由主义资源的“原教旨”倾向，使之真正本土化并转化为稳靠的中国实践理性，是当下中国思想格局中之儒家传统主义、社会主义、自由主义共同面临的转型纠结。面对现代中国和平民社会的现实，任何“定于一尊”的意识形态企图都不可能实现。

在此意义上，儒家宪政论代表了一种积极而正面的思想努力，即致力于儒家传统主义与自由主义的本质性沟通与整合，以此作为转型中国宪政秩序的更为坚实的价值和社会基础，并以此基础与现存体制及其教义展开深层博弈、斗争、演化与综合，最终达至一个“文化”与“政体”大致融洽、根植古典而面向现代与未来的中国优良治理秩序。当然，这一远景描述有浪漫化倾向，但却是中国未来转型的最优路径。也因此，儒家宪政论需要更多的“温情的敬意”和“同情的理解”，当然，这一路径内部亦需要更妥切地思虑如何与自由主义、社会主义各自代表的现代性价值及制度原则接轨，而不是走向一种泥古主义与复辟主义的深渊。这就要求合理的儒家宪政论应该是“寻求中道”，是一种中道宪政主义，而不是极化的或原教旨化的宪政主义。

当然，上述远景描述无法即刻取消或化解当下对话中呈现出的巨大张力。今天从姚中秋老师和张千帆老师很多的论述当中，我觉得是分歧大于共识，看出了你们分别标榜为“文明”和“宪政”之间的相互反对的关系。姚老师的很多观点，无论是愤懑、傲慢还是守护本土文明的激情，都反映出来对当下中国宪法或者宪政研究当中“反文明”性格的一种强烈批判，这种批判是值得我们认真对待的，是一种超身于宪法学界之外因而豁免于“移植型法学”之教义规训下的文明直觉，一种外部视角的独有敏锐性。不是说它一定是对的，而是说这是对一百多年以来大体采用“表面之比较法，实质之外国法”的法学或者宪法学研究的一个很好的文明意义上的反思，不仅是方法论的，也是文明批判性的。

张老师则基于宪政的立场，对儒家的“反宪政”倾向予以一定的澄清和匡正，我觉得这也是非常值得去肯定的，有助于抑制儒家复兴中的复古主义和过度“去现代化”的反智倾向。另外，我们也看到在儒家内部已经出现了关于儒家宪政具体的制度安排的设计，比如说像蒋庆先生设计完备的政体论，包括政治儒学的系统论述等，其中很多内容与主张和现代民主政体之间存在严重张力。张力凸显表明理论与理想的对立，更表明有关学者尚有进取空间，需要协力打通中国现代化的思想性“任督二脉”。

儒家宪政论不应该只是儒家的，也应该是宪法的，从而也需要宪法学界积极介入和填充。在这个时代做个“偷懒”的宪法学者非常容易，毕生跟随主流去研究一个具体的基本权利，研究国别化的外国宪法判例和最新理论进展，在学术上和政治上都是“旱涝保收”的，但与时代和改革需求却严重不匹配。对于你感觉不舒服、不大熟悉、有些反感的概念或理论，习惯上的拒绝是本能，但学术进步不能总是在“本能”上打转转，如果境界再提高一点，愿意放低一点自己的那么点“专家之学”的姿态，不那么武断和自以为是，以柏拉图式的“知无知”伦理作为出发点，耐心一点聆听一下，或者将对方的背景知识、推理过程和学术努力做一点“同情的理解”，也许从此你就提升了自己的品味和视野，从而使自己得到更大的学术收益。我觉得姚老师和张老师分持儒家和宪政立场而能对话达此境界，是值得我辈后生们敬佩和效仿的。所以，我把你们两位非常典型化、类型化，在宪政和文明之间的相互反对关系，把它解读成理解儒家宪政论内部张力的一个切口，或者说一个理论上的参照。在此参照之下，我试图想提供一些理解的思路，或者说理解的路径。

首先是“文明”概念的使用问题。当我们谈论文明的时候，需要加以界定，因为姚老师经常用文明的名义去批评很多效法西学的行为。那么，文明是什么呢？当文明这个概念被提出来的时候是有对立面的。文明和野蛮的二分法，是西方二元对立世界观非常重要的分类。从古希腊就是这样的分类，最初是希腊人的语言分类，后来渗透进了制度与价值的规范内涵，以民主与专制、宪政与非宪政来作为它们的分野。当姚老师使用文明的时候，我发现他取消了这样一个文明的规范内涵，不是在西学文明/野蛮意义上在使用，而是平面化或者弱化了它的规范前提在使用。姚老师这里使用的文明，实际上就是一个描述性的概念，是指任何一个共同体维系其较长历史所伴随和依据的一系列价值法则和制度安排，是在最弱意义上使用这样一种文明概念。

而张千帆老师使用宪政，实际上是在一个非常强的意义上使用，即自由民主宪政。所以，二者之间的冲突或者对立，严格来讲不在同一规范性的层面。当“文明”这一概念出现中性化、相对化和描述化时，“宪政”所具有的普适性和规范性内涵就被严重削弱，于是双方对话实际上就会缺乏基本的价值共识和前提，出现“文明”与“宪政”在话语冲突和论辩中的相互反对关系，出现“你讲你的文明”、“我讲我的宪政”的“假对话”现象。张老师承认自己是三分之二的儒家，主要是指儒家作为一种道德理论可以被有条件地接受，而姚老师的儒家则是整全意义的、明确包含政治层面的“本体性儒家”。差别在于对“政治儒学”的可接受性上。

张老师代表了海外新儒家立场，其《为了人的尊严》（2012）一书完成的是对儒家的“道德本体的置换”，从“权利”到“尊严”，但并没有完成“宪政体用的重构”，即在公共性和制度安排上并无儒家的适当位置。姚老师主张的是一种弱于蒋庆的“中道政治儒学”，试图使儒家从低端持守的“心性儒学”的自我禁锢中走出，寻求重新的公共化，即作为一种指导当代中国人之公共生活与公共政治的意义体系和治理哲学，最低限度上进入社会公共文化和公共治理层面，开展民间传播和社会建设，最高限度上实现一种中国式的“政学合一”。大陆新儒家比较反对“政教合一”原则对儒家的限制，认为儒家并非西式宗教，而是一种偏弱的“公民宗教”（陈明）或“公共文教”（姚中秋），是以一种公共学问、知识与教化体系的形式存在于国家治理结构之中的。大陆新儒家不甘于海外新儒家的“私人心性”，不放弃社会治理和社会建设的公共责任，也不排除有朝一日“定于一尊”，但由于当代中国的文化与政治的复杂性和多元性，具体前景不可能是“定于一尊”，而只能是在“社会治理”与“国家治理”之间寻求大陆体制内的再定位和再平衡。

其次是大陆新儒家对民主价值的接受问题。这里我们就要问了，当我们讨论儒家宪政的时候，如果它是一个有机化的命题，而不是儒家加宪政的拼盘，或者是港台新儒家所谓的“心性儒学”加一个“政治民主”的话，就既不能站在描述性文明的意义上去反对宪政，也不能站在强规范意义的宪政立场上去反对这样一种文明，而要取一个中道。我想从实践理性意义上去讨论，它的意义是说必须在政治上有一个基本的判断，因为儒家宪政的讨论首先是对现状的反思，如果不反思就不会提出这样的主张，还有对未来社会的立宪规划，这个规划里面应当有一个判断。姚老师强调大陆新儒家在政治领域里面淡化政体设计，但在主体思路上还是无法回避贵族社会没落、平民社会崛起之后，也就是刚才张老师讲的君子/小人区分相对化之后，如何接受民主的问题。在当代世界和中国，民主不仅成为一个道德预设，也成为一个公共生活的议事规则。如果不接受这一点的话，我认为儒家任何的方案在将来都会处于下风，而一旦接受这一点的话，我认为儒家要对自己的儒教宪政、原教旨式的主张做重大的修正，当然我知道姚老师已经在寻求修正，而我觉得这种修正应该是儒家可以接受的，就是儒家本身需要现代化，它才能够成为现代中国宪政的一个支柱或者因素。

在儒家本身现代化，接受民主作为一个基本道德预设和议事规则的前提之下，儒家可以在制度上做什么呢？我认为它可以有效地补弊目前的民主宪政带来的很多缺陷，比如说由于过分强调形式法治和官僚制理性而导致国家治理当中的形式主义的僵化倾向，在社会治理层面功利化，使社会团结、社会美德都受到各种各样的挑战。那么，儒家必须在这样一种层面上去做补弊的工作，而不是说提出一套与原初文明特别是古典制度无缝对接的理论。儒家还可以在教育制度、司法制度、社会保障制度方面有积极的作为，成为中国公民教育、多元纠纷解决机制、社会福利体制改革方面的重要资源。儒家更可以在不久就会到来的“后计划生育时代”有效修补家庭结构和家庭伦理，凸显“家”在公共治理中的地位和作用，为社会稳定与和谐提供基层单位层面的支撑。

当然，未来之儒家也绝不至于下落到港台新儒家时代的底端定位，那是在历史上花果飘零的状态之下做出的卑怯的心性守护策略，是一种特殊情境下的生存性选择，不能作为民族复兴与文明重建背景下的理论选择。仅仅作为多元道德理论之一的儒家在中国文明的前景方面是预设太低，因而是不可欲的。所以，这种中道的儒家宪政观，如何从理论上重新配置资源，在中国未来的历史进程当中如何去结合自由主义的宪政，又如何与体制及其教义展开艰难的改良性说服与重构工作，不刻意反政治但也绝不逢迎政治，智慧从容其中，确实是一个长期、战略性和无比艰巨的责任与使命。但无论如何，我觉得对于未来中国宪政体系而言，在文明与宪政相互贯通与支撑而不是源流断绝的意义上，儒家可能不是一个主体性的但却是一个构成性和检验性的价值与制度因素。如何实现这一于未来中国至关重要的理论建设与制度建设任务，仅有大陆新儒家是绝然不够的，必须有宪法学者的正面参与和建构。

在此意义上，今天的“儒家资源与宪政秩序”的对话也许并无具体的共识和成果预期，而主要是一个关于中国宪法学如何正面回应其文明传统与未来蓝图的导引和倡议。五百年的回眸换来的到底是此生的“擦肩而过”还是“与尔同行”，端看此人到底是有缘人还是无缘人。谢谢诸位！

（本文系作者在北大博雅公法论坛之“儒家资源与宪政秩序”学术对话会上的发言，2015年10月21日，作者系北航高研院讲师，法学博士）

责任编辑：姚远