长臂管辖与美国的全球法律殖民

作者：田飞龙

来源：作者授权 发布

          原载于 FT中文网

时间：孔子二五七零年岁次己亥八月十三日辛亥

          耶稣2019年9月11日

所有的企业，不分行业，不分大小，不分是否世界500强，都惧怕美国的“长臂管辖”。唯有美国，才可能在全球展开“无死角”的法律追捕。美国司法部在美国域外管制法以及情报系统的强有力支持下，可以获得全球所有公司的所有经济情报，可以通过美国国内司法程序对任何企业展开制度性威慑，以巨额罚款和法律程序的冗长威胁，对任何企业的任何投资项目或竞争优势展开致命性打击。

能够保护这些企业合法权益的只有两类主体：所属主权国家和WTO。然而，既往的维权与抗争实践表明，面对美国超强的“长臂管辖”能力以及美国市场的强大压力，几乎没有任何国家能够实施有效且可持续的抗衡，WTO亦难以承担公正裁判及有效制裁美国的国际司法责任。对国家与WTO的双重抗争失效，法国人感受最为深切而刺痛。

继皮耶鲁齐的《美国陷阱》中文版热销国内之后，另一部同类题材的法国著作《隐秘战争》亦旋风般登陆中国。这两本书可谓姊妹篇，是揭露美国式全球法律霸权主义的典型作品。它们似乎更有可信度，因为它们不是来自于有着“反美传统”的社会主义国家或伊斯兰国家，而是来自“大西洋主义”传统下的欧美阵营内部。

那么，为什么是法国，而不是德国或英国，持续站在了质疑和抵制美国全球法律霸权的战场前沿呢？这是因为法国有着一种对冲“大西洋主义”的独特的高卢式民族主义，有着对人民主权与爱国主义的持续探索和追求。高卢民族主义不仅有着法兰克主义的古代渊源，更有着雅各宾主义和戴高乐主义的现代加持。在法国人的政治心智中，既有着托克维尔式的“崇美情结”，也有着戴高乐式的“反美情结”。法国人“反美”是在西方民主价值联盟内部寻求政治自主权与经济安全的理性选择，不是非西方世界的各种反美主义。

《隐秘战争》一书为我们呈现了法国是如何被一步步卷入“美国陷阱”以及在美式的“长臂管辖”中是如何坚定抗争但又遭遇节节败退的。该书对美国长臂管辖法律的本质可谓一针见血：“近年来，美国《反海外腐败法》以及针对违犯禁运令的行为的法律，即《赫尔姆斯-伯顿法》和《达马托法》，正在逐渐扩大其域外适用效力。它们适用于所有的企业和个人，‘美国警长’打算将它的法律强加给全世界。”

与皮耶鲁齐一样，该书作者阿里·拉伊迪似乎同样秉承着“高卢雄鸡”的战斗精神，在本书结尾强烈呼吁：“如果欧洲想要言行一致、身体力行地抵制乃至冲破美国司法和经济桎梏；如果欧洲昂首挺胸，对美国这位欧洲盟友发起还击，那将证明欧洲模式才是正确的，因为公道高于法律。”“公道”是人间的公道，“法律”是美国的法律。

然而，孤立的法国甚至孤立的欧洲似乎难于实现“阻断”长臂管辖的目标，因为美国霸权的观念与制度基础实在是太过强大。美元、美军、美国互联网和美国高科技，它们组成了严密的控制性网络，使得任何进入这一网络的企业、个人甚或国家或区域组织，都很难在实质意义上抵抗美国的法律霸权，因为从体系上替代美国式“强制性公共服务”的备胎计划成本与风险极高，实在难以有效构筑起来。

几乎没有任何一家企业能够做到贸易结算不用美元，专利技术不用美国成分，以及通信网络不与美国连接。如果选择完全退出上述的美国系统，企业就只能“部落化”，成为狭小市场范畴内的初级企业，很难继续维持全球化企业的完整生存。

对于美国之外的企业而言，在美国日益严密和严格化的长臂管辖法律体系下，只有两条道路选择：其一，选择完全“守法”与合规，做美国的“法律顺民”，但不能保证美国司法公正对待，许多欧洲大型企业已深受其害，中国企业正在成为新的打击对象；其二，选择退出美国市场及回避美元交易，寻求替代性交易制度体系。

美国“长臂管辖”的法律支柱主要包括：其一，严格的经济制裁法，包括禁止全球企业与特定国家（古巴、伊朗、利比亚、朝鲜等）的任何交易；其二，严厉的出口管制法，包括对次级出口或转口的严格限制；其三，无处不在的反海外腐败法，通过精准搜集企业海外腐败经济情报以及打击企业高管，达到瘫痪企业竞争力的目标。

美国构筑“长臂管辖法”的主要动机在于：其一，对美国自身国家安全与战略性企业利益的绝对化保护，美国的安全与经济优势是这些法律从动议到执行的主要利益动机；

其二，后冷战时代情报系统转场经济领域的制度配合，即原来用于对苏联冷战的整套情报系统在苏联解体后实现了任务转型，致力于服务美国的全球经济利益，尤其是涉及美国国家安全与竞争优势的利益；

其三，对市场道德与法治原则的美国标准的“国际法化”努力，这是美国反海外腐败法的正当性动机，但法律本身遭到了滥用和异化。拉伊迪揭露了这一法律滥用行为的主要目标：“美国法律有两个目标：对目标公司的财务进行沉重的打击；削弱这些公司的实力，使它们在美国竞争对手可能进行的收购面前更加脆弱。这种域外立法是美国地缘经济战略的组成部分，被视为另一种制造战争和捍卫美国全球领导地位的手段。”

长臂管辖违背了国际法与国际关系的基本准则，产生了一系列严重的非道德、非法治的后果：

其一，许多非美国企业遭受沉重法律打击，造成与美国同行企业间的不公平竞争劣势；其二，诱导其他国家的法律跟进，以美国法的规制体系和标准为立法模版，造成其他国家尤其是欧洲法律的“美国化”及法律殖民化，对欧陆成文法系的立法与法律解释传统构成威胁和挑战；其三，制造和维系了庞大的“合规法律军团”，以美国律师和检察官为既得利益主体，不仅造成检察官权力对法官的僭越，更造成律师与客户关系的异化，律师不能忠诚于客户信任和利益，反而成为检察官的同谋和帮凶。

这种由法律制造出来的“职业利益”接近于边沁所谓的“邪恶利益”。无论是在《美国陷阱》中，还是在《隐秘战争》中，法国人都对美国检察官和美国律师怀有深深的敌意，认为他们严重偏离了法治原则和委托信任的职业伦理。律师们只管按小时或服务量收费，只管向检察官提供合规审查报告及最为隐秘的经济情报，而无视委托客户的商业秘密、经济安全与正当权益。

律师们还是美国司法部指派的“合规监督官”的最佳人选来源。美国司法部对“犯错”的企业，实际起诉的比例不高，大量案件是以“检察裁量”的方式结案，这是一种被严重泛化和滥用了的辩诉交易机制，以法定的“认罪协议”、“延迟起诉协议”或“不起诉协议”换取被告的巨额罚款及包括合规监督官在内的一系列整改措施。

在逼迫企业实现“美式合规”的过程中，外国企业的损失是巨大和持续性的：其一，巨额的经济罚款，比如法国巴黎银行被罚89亿美元；其二，被超低价恶意并购或分拆的生存性风险，比如法国能源巨头阿尔斯通的遭遇；其三，企业经济情报与商业秘密的“全裸化”与外泄风险，美国法律难以保障这些外国企业敏感信息不被竞争对手不当获取；其四，企业高管的个人刑事责任风险与职业道德背反的风险，即通过诱导企业高管合作免罪，造成企业内部信任瓦解与高官道德上的自我背反。这些后果的最大受益者是美国政府（巨额罚款和关键性经济情报）和美国企业（打倒竞争对手）。

长臂管辖的最大问题仍然是美国“自己做自己案件的法官”，以国内法取代国际法，对他国司法主权与他国企业、个人等构成严重的侵权和损害。尽管这些损害有着“法律”的外观和司法的程序特征，但这些法律和司法程序本身并不具有正当性及合法性，是一种国际司法僭政。

法国和欧洲尽管是美国的政治盟友，分享着相同的自由民主价值观，但国家利益毕竟是分殊而存在，法律和法系毕竟有着重要差异，以美国法反向凌驾欧洲法，是美国的全球法律霸权对欧洲的一种“反向殖民”。

法国的法学家群体、国民议会议员、政治领袖以及企业精英对此基本持有一种反对立场。但法国的清醒与抗争在欧盟内部又是相对“少数派”，很多成员国慑于美国霸权及企业在美国市场的实际利益而不敢支持法国的抵制行动，采取了一种“法律顺民”的策略。

然而，随着美国对欧洲企业的长臂管辖造成欧洲经济主权的结构性损害，法国的呼声开始扩展及得到响应，尽管集行动仍然举步维艰。拉伊迪的《隐秘战争》揭露了这一场艰难的“反制法律战”步步惊心的诸多细节，尤其是以欧洲知名企业包括空中客车的案例加以具体剖析。

作为西方文明渊源和法律传统的奠基者，欧洲显然不甘于屈服美国的长臂管辖式法律殖民。事实上，欧洲早在1996年就制定了具有针锋相对斗争意义的《阻断法案》。欧洲要阻断的正是美国法律的长臂管辖及域外效力。

阻断法案是一种法律反制，精准针对美国的长臂管辖法律，发展出四种反制性法律技术：第一，抵制性立法，即严禁本国国民服从美国法的命令；第二，制裁性立法，即对遵守美国法而不遵守欧盟法的主体实施制裁；第三，否认性立法，即欧盟不承认有关美国法及其派生性决定或命令的法律效力，不承认其作为执行依据；第四，补偿性立法，即欧盟法准许有关企业或公民在欧洲法院起诉美国法案件中的受益人或胜诉方，判令后者承担同等赔偿责任，对冲美国法规制效果。

遗憾的是，欧盟法的阻断效力不如预期，欧盟对美国多有妥协，实际上仍屈从美国的长臂管辖。法国亦曾呼吁修订《阻断法案》以增强欧盟司法强制权，但不了了之，各国在自身立法跟进中也是三心二意，缺乏与美国展开严肃法律斗争的底气和意志。

这提示我们，所谓的“司法主权”的本质在于主权地位是否完整与对等。无论是欧盟整体，还是法国或其他成员国，在继续接受美国安全保护、情报控制与全球化公共服务的同时，很难凝聚起充分的共识和力量去反制美国的长臂管辖。

拉伊迪在书中更是带有自我反思和批判性地指出，欧洲诸多政治与商业精英已经习惯了美国的管辖和统治，不仅不可能奋起斗争，反而为美国管辖提供各种辩护理由与利益游说，欧洲已经深度依赖上二战后的“美式和平”体系。只有“高卢雄鸡”仍在打鸣，在不安分地思考斗争问题，在思考欧洲的经济主权甚至政治自主权。

全书最后将焦点集中于分析美国退出“伊核协议”对欧洲的挑战。伊核协议是欧洲主要政治大国与中俄及美国共同努力下达成的协议，旨在推动解除对伊朗的制裁以及伊朗去核化。“伊核协议”是具有国际法效力的国际法律文件，也是安理会支持和认可的法律文件，但美国单方面撕毁以及重启对伊朗的全面、极限化的制裁，不仅构成对国际法的直接违反，而且造成欧洲主要企业在伊朗合法经营权利的严重损害。一边是特朗普政府关于经济制裁的长臂管辖，一边是国际法以及欧盟法对欧洲企业的合法保护。

这里再次触及了欧盟《阻断法案》是否真正有效力的重大敏感问题。对阻断法案的严格解释与执行，就是对美法律斗争的常态化，其测试和挑战的正是欧盟的政治意志与法律决断力。如果美国法是一种长臂管辖的“硬法”，欧盟法就被美国期待为一种弹性化甚至虚无化的“软法”。世界两大主要法系及政治体系在伊核协议上的直接冲突，是美国长臂管辖法律史的精彩篇章。

拉伊迪认为，这是决定欧洲整体命运的一场战斗，而他的这部书的正当使命在于“揭露这种邪恶，就是为了在一切追悔莫及之前，努力与之斗争。”维护欧洲经济主权、司法主权的伟大梦想，需要通过法国乃至欧盟整体的正当而有效的伟大法律斗争来实现。更进一步，欧洲的这场反美法律斗争，不仅在于维护自身合法权益，还在于代表世界最有资格和力量的主要文明体来维护国际法和国际正义秩序。拉伊迪本身并非专业法律学者，而是政治和国际关系学者，正因如此，《隐秘战争》一书的主要定位就不是关于企业如何“合规”的法律实务指导书，也不是关于国家如何立法以配合美国域外管辖的立法建议书，而是立足政治主权与国际关系层面展开的法律批判书。

拉伊迪敏锐觉察到美国这一套法律体系的非正义性和对国际治理秩序的结构破坏性，他用具体生动的案例及利益集团分析方法展示了“法律如何被用作经济战的武器”，以及如何制止美国的超限法律经济战。

美国关于长臂管辖的种种辩护理由在欧洲文明前辈面前无法自圆其说，无法取得公信力。当欧洲奋起反抗美国的长臂管辖时，西方法律文明内部的持续辩论和制度战争才真正拉开帷幕。作为非西方国家，在欧美之间应当有着清醒和理性的选择，是“唯美是从”式的法律顺服主义，还是“联欧制美”式的法律建构主义，日益成为第三方不得不面对的政治与法律选择。

总之，《隐秘战争》是法国知识精英的“醒世恒言”与行动宣言，对中国的政策与立法选择也有着重大而直接之启示。“今日法国，明日中国”已经不再是一种远期预言，而是活生生的现实。“华为处境”就是美国长臂管辖转向中国的分水岭。面对美国的法律暴政，如果迟延决断，绥靖放纵，逆来顺受，其结果只能是企业和国家的共同屈辱。

因此，本着维护国际法秩序与本国经济/司法主权的共同利益，“联欧制美”应当是中国在国际层面的政策选择。而国内法层面，则一方面要现实主义地指导和培训本国企业做好“合规”审查与避险工作，最大程度止损，另一方面则需要发展出中国自身的“阻断法案”以及提出保障中国国家利益的“不可靠实体清单”，以国家立法行动保护国家安全与企业海外利益。

无论是欧版阻断法案，还是中式阻断法案，最为关键的是在全球化基础设施上对美国滥用优势地位的对冲和制衡，欧元本位化和人民币国际化是对美元金融霸权的正当限制，中欧共建“一带一路”及创制更为公平合理全球治理秩序则是对美国二战后全球管治霸权的结构性制衡，而中欧共同支持和维护现有联合国体制及WTO多边主义贸易框架更是对美国单边主义的法理批判和正当斗争。

面对美国的全球法律殖民及其霸权利益的非理性扩张，仅仅依靠“合规”避险式的法律顺服主义远远不足以维护自身合法权益及国际法秩序，唯有通过国内对等反制性立法及国际层面的制度性合作，才可能构筑一个适当而有力的法律制度基础，以切断美国的非法“长臂”，驯化美国的国际司法僭政，将其压制约束回国际法秩序框架及相互尊重主权的国际关系基本准则范畴之内。

美国借由长臂管辖法律进行着所谓的帝国霸权的“隐秘战争”，中欧则可以光明正大地携手合作，展开正当合法的反制斗争及重构全球治理新秩序的正义事业。

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