原标题：我们需要怎样的法治？

作者： 齐义虎

来源：作者授权 发布

          原载《多维CN》2019年第8期（总第48期），发表时有删减，此为完整版

时间：孔子二五七零年岁次己亥七月初九日戊寅

          耶稣2019年8月9日

在中国三位一体的共和政体框架中，依法治国（法治）已经上升到与党的领导（专制）、人民当家做主（民主）同等重要的地位。如果说人民当家做主体现的是主权原则，党的领导体现的是治权原则，那么依法治国体现的则是法权原则。主权在民，治权在党，法权中立，构成了中国式的三权分立共和体制。

相对于主权和治权而言，法权是一种消极性权力，其主要的职能便是确立政治和社会的规则，在主权和治权之间起到平衡器的作用，以维护政治体系的稳定。中立的法权作为宪-政的拱心石，一方面可以防止主权的暴民化，另一方面可以防止治权的暴君化，从而确保最基本的政治正义和社会公平，为良治保驾护航。

从本质上来说，法权并不是外在于主权与治权之外的第三权力，而是主权意志和治权经验在历史中的凝结升华和累积沉淀，是主权与治权的历史形态，体现了历时性对共时性的交叉平衡，对于保证一个政治共同体的历史连续性具有不可替代的作用。

法治中国化是第一要务

在主权-治权-法权的三足鼎立结构中，目前法权的地位还太低，亟待提升与加强。换言之，依法治国对我们还是一个有待完成的任务，在建设法治中国的过程中，必然会涉及到我们到底需要一种怎样法治的问题。参照西方的法治经验，有些人认为司法独立问题最重要，很多法学人也在不断为此而努力。

但立足中国之历史与现实，司法独立并非不重要，却只是第二重要的问题，第一重要的问题乃是法治之中国化。司法独立涉及的只是法权外在的地位问题，法治之中国化关乎的则是法治之内在的原理问题，相比之下更为关键。

试想，没有法治的中国化，一个以外来移植为底色的法权即便取得了独立的地位，也会与中国人的生活格格不入，从而导致其权威性不足，不仅不能维护正义与公平，反而会对政治稳定产生负面作用，成为政治纷扰的乱源。

卢梭曾说：“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”法律是一个社会的基本规范，不仅校正着人的行为，更型塑着人的心灵。所以好的法治既不能脱离当下的人心民意，也不能脱离一个民族的历史文化传统。

王岐山在中共十九大的代表团会议上发言时曾说：“我们党之所以能不断从胜利走向胜利，根本在于始终坚持把马克思主义基本原理同中华传统文化精华相融合，与中国具体实际相结合。”以往的标准表述是“把马克思主义的普遍原理同中国的具体国情相结合”，这次又加上了“同中华传统文化精华相融合”，从二结合变成了三结合，这不仅是理论上的突破，更是对历史经验的重新认知。

其实这不仅是中共的成功经验，也是中国百余年来现代化过程的成功经验。但凡是外来的东西，都需要与中国的历史传统和现实国情相结合：马克思主义进入中国需要中国化，外来宗教进入中国需要中国化，法治进入中国同样需要中国化。

按照历史法学派的观点，一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物，不同民族有着不同的法律传统。故法律可以借鉴，但无法移植，不经过中国化的洗礼，照搬照抄的拿来主义或者迷信西方的原教旨主义，都无助于法治在中国的落地生根。

中国现行的法律体系属于大陆法系，以成文法典为主，是自清末重修法律以来不断西化的结果，中间经历了民国时期的六法全书和新中国的社会主义法律体系重建等不同的历史阶段。从历史来看，在清末之前的两千多年里，中国实行的乃是独具一格的中华法系。

中华法系曾是与大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系并列的世界五大法系之一，不仅历史悠久，更是辐射东亚的朝鲜、日本、越南等国。但由于八国联军入侵北京，军事上失败的清政府在列强的淫威胁迫之下彻底丧失了制度自信和文化自信，为了“模范列强”、与西方接轨，于1902年开始了法律的重修工作，也开启了中华法系的解体过程。

作为一个历史悠久、体系庞大的独立法系，中华法系有其自身的文明特色，更是中华传统文化精华的一部分。它早与中国人的生活融为一体，直到今天在人心中依旧有着强大的内化影响力。相比于外来移植的大陆法系，中华法系的诸多法理原则无疑更加符合中国人的正义观。

“杀人偿命，欠债还钱，天经地义”，如此朴素的正义观比那些法学家们意图废除死刑的专业论证更有人心的震撼力。在现代化的历史进程中，中华法系固然需要调适改造，但彻底丢弃则未免因噎废食。西方的法系不也是从他们的古罗马、中世纪的历史传统中走过来的吗？古今有赓续，中西无照搬。

法治之中国化的主要内容就是要重新挖掘借鉴中华法系的某些优点，复活其中的某些原则，在法治精神上实现自我的文化回归，这也是文化自信与制度自信的题中应有之义。在借鉴大陆法系、英美法系的基础上以我为主、融会古今中西，对现行的西化法理原则进行一定程度的修正，最终重建新时代的中华法系，为人类的法治事业贡献中国智慧。

立法上：援礼入法，明刑弼教

法治中国化的第一步就是要修正立法原则。如果说英美法系的根本精神是基于衡平法的司法正义，那么大陆法系的根本精神则是立法正义，一部完整、清晰、逻辑严密的成文法典是法治得以可能的前提。中国在引入大陆法系的同时就接受了自由、平等、个体、人权这一整套的立法原则，并将其视作现代文明的尺度。

但其实这套所谓的普世价值只是基于西方历史经验提炼出来的地方性知识，有着强烈的基督教文化背景。比如为什么从前那个神授君权的上帝一变而成为天赋人权的守护者？这里面就有宗教改革带来的对上帝理解的转变。

与西方内部的上帝理解差异一样，中西之间对天的理解领悟更是有着巨大的不同。同样是天父，中西方的上帝对孩子（人类）的管理教育方式却完全不同。西方的上帝喜欢赋予人间以权力，要么是君权，要么是人权，总之人间的事让人类自己去办，他老人家撒手不管，只管最后的末日审判。

与西方上帝这种放养模式不同，中国的上帝就像中国的父母一样，为孩子操碎了心。比如我们的《尚书》说：“天佑下民，作之君、作之师。”作之君就是为孩子请一个保姆，作之师就是为孩子请一位教师。

保姆保其身体，教师教其德行，皆为人类健康成长所必需。二者都实行聘任制，上帝则以家长身份来选拔和考核君师。如果君师失德，就会被替换，这就是革命，也就是变革天之任命。这是基督教文化所没有的。

正是对上帝这个第一推动力的理解不同，才会有中西方的文明分歧。这种文化差异体现在法治思维上，欧美法系是奠基于市民伦理的权利本位，中华法系是奠基于亲情伦理的责任本位。故中华法系的最大特征就是援礼入法、礼法结合。

孔子说：“安上治民，莫善于礼。”在礼的视野下，人并不是抽象平等的，性别（男女）、辈分（尊卑）、年龄（长幼）等都是法律需要考虑的身份差异性；同时人也不是孤立的个体，而是在三纲六纪的伦理关系中具有多重角色身份。西晋以来的准五服以制罪就是礼法合一的重要体现。

礼法合一的背后是伦理与法律的合一。若依欧美法系的标准来看，这种混合性正是中华法系的缺点。但若从中华法系自身来看，这恰是我们的优点和特点。西方的法律有着明确的自我界限，其大背景就是政教分离，伦理与道德的领域更多是依靠宗教来加以调节的，故不需要在世俗法律中予以规定。

但中国没有政教分离的传统，政府同时也承担着推行教化的责任。这种教化乃是人文性、伦理性而非宗教性的，所以也没必要独立于世俗法律之外。在儒家看来，礼、乐、刑、政四者都是国家治理不可缺少的手段。“礼乐者治平之膏粱，刑政者救弊之药石”，“礼乐者，刑政之本；刑政者，礼乐之辅”。

法律的目的就是要明刑弼教、辅助教化。《唐律疏议》有言：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”似欧美法系那样把法律与伦理、道德绝对切割开，只能实现身心断裂的免而无耻，而中华法系追求的则是安身与立命合一的有耻且格。

司法上：情理交融，依经释宪

在西方，法治之法不仅指人造法，更是指自然法，自然法也即天理。故依法治国首先要通情达理，而不是墨守法条。只有讲道理的法治才是让人心服口服的好法治。违背天理人情的法条不过是宰治人的恶法罢了。中华传统司法历来讲求天理、国法、人情的三者兼顾，而不是狭隘呆板、冰冷无情的法条主义。

法治不仅是冰冷的理性，也应该有人性的温度；不应该是高高在上的知识垄断，而应是化民成俗的教化普及；不应处处充满专业人士的高傲，而应俯首倾听良知的心声。征恶扬善、情理交融才是中华司法的优秀传统，更是建设和谐社会的法治保障。

我们历史上的司法审判机关曾叫大理寺，故法治中国化可以先从把法院改名为大理院开始。名称从“法”变为“理”意在昭示：中国化的法治，不仅要讲法，更要讲理。理在哪里？在天道，在人心，在古圣先贤的经典里，在中华法系的传统里。

此外还需要造就一批具有传统士大夫情怀和经典知识的法官群体。荀子有言：“法者，治之端也；君子者，法之原也。”法治在司法上的最后落实还是要依靠法官群体。“其人存则其政举，其人亡则其政息。”

汉代公卿曾以《春秋》决狱，科举考试曾有律学专科，如果把这些内容加进司法考试，想必可以培养出适合中华法系的君子法官。子曰：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？”不教而杀谓之虐，教在刑先、德主刑辅才是中华法系的司法初衷。

在司法实践中，违宪审查机制的建立对于法治的稳固及其权威性具有举足轻重的作用。借鉴欧美法系的成功经验，我们也需要设立一个宪法法院，或专职或与最高法院合一，形式是西方的，填充的内容却是中华法系的。九名大法官需要是专守一经的经学家，他们依据经义对宪法进行解释，以维护中华法系的核心价值。

在十三经中，《论语》《孟子》《孝经》《尔雅》都属于小经，是大法官的共同知识基础。此外的《诗经》《尚书》《周易》《周礼》《仪礼》《礼记》《春秋左传》《春秋公羊传》《春秋谷梁传》属于大经，每经选一名硕学通儒专守之。相比主权在民、治权在党，法权在儒才能更好地保证法治的中立性和中华性。

2019-6-10

责任编辑：近复