儒家以礼为基础的法治观念与制度

作者：盛洪（天则经济研究所所长，山东大学经济研究院教授）

来源：《天府新论》2016年第1期

时间：孔子二五六六年岁次乙未腊月十七日丁未

           耶稣2016年1月26日

《天府新论》编者按：

百余年前，清政府实行学制改革，从此拉开了对西学亦步亦趋的大幕。置身数千年未有之变局，中国传统学术遭受比佛教输入更为激烈的西学冲击。道术为天下裂，传统的人文教化之学分化为现代诸人文、社会学科，儒家学统随之崩解。学统是道统的肉身，道非学不明，学统不立，道统焉传？反省以现代西方学科范式来改造中国传统学术的削足适履，构建中国学术的自主性以重建学统、赓续道统，毋宁说是现代新儒家乃至每一位现代中国学人的天命所在。

基于此，《天府新论》编辑部联合弘道书院，于2015年12月5日在都江堰文庙共同主办了“范式转移与学统重建——现代学科分化背景下的儒家天命”研讨会，这是继去年我刊主办“儒家思想与中国改革”研讨会后的第二届“天府新儒学论坛”。此次会议邀集了法学、政治学、外交学、心理学、历史学、哲学等学科代表，围绕学科分化、范式转移、理论创新、经学复兴和学统重建等议题作了比较深入的探讨，在此辑录会议精彩发言以飨读者。以下内容已经发言者审订，本刊略有删节。

我这个题目是有关于法的，我看到在座有法学所的，曾亦在《天府新论·儒学卷》（2015）上也有一篇是讨论“春秋决狱”的，所以我觉得各位都是专家。我这里是写了一篇文章，文章没完，所以也是就教于大家。首先谈“法”这个概念，是对西文的翻译，英文是law，它不是狭义的那种“法”的概念，包含了超越的上帝正义和自然法。中国传统的对应概念，其实不是我们后来用的这个“法”，而是效法之“法”，就是老子讲的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，去效法一个具有更高价值的东西，所以法本身不是最高价值。如果对应于law的话，它实际上如梁启超所说是自然法。所以我们在讨论这个问题时，要尽量避免law和用“法”翻译law带来的混乱。在传统中文中，法是人间法，它不具有最高价值。甚至从儒家角度来看可能它还有一些负面含义，比如刑名法度、严刑峻法，都有这样一些负面含义。因为在儒家看来，法和刑相关，刑和兵相关，兵刑是同源的，就是说法有强制性，这就改换了law这个概念。所谓law，孟德斯鸠在《论法的精神》中说的就是一般规则，就是自然法，或者叫作定律，或者叫作规则。law也包括基督教的上帝正义，而用中文说，就是天道。

所以，我们要从天道的角度谈论法。在天道下面就是人间秩序，人间秩序包含了法和礼。所以礼就进入到我们的视野，但是它跟法是有区别的。

第一，法是强制实施的规则，而礼是非强制实施的规则。除此之外没什么区别，比如说不能杀人，它又可以是礼，又可以是法。绝大多数人遵循这个不能杀人的规则，是自觉遵循，这时它就是道德，就是礼。从经验来说，绝大多数不杀人不是因为法律，而是因为他们心中觉得不该杀人，只有个别人不杀人是因为怕法律的强制性惩罚。所以礼与法其实是一个东西，只不过它们俩的区别在于强制性和非强制性。

第二，如果一个制度是非强制性实施的话，那么一定会比强制实施的成本要低，效率要高。

第三，法是由政府来实施的，而礼是不需要政府来实施的，只要不是强制实施的，就无需由政府来实施，肯定不用政府实施是一个更好的制度。

第四，由于礼不是由政府实施，而由民间实施，就确保了规则实施的中立性。礼作为人间秩序，比法有更优越的地方。

礼是自然生成的这样一种规则，是自发的，是一个更优的秩序。所以，儒家过去经常用礼来近似地指称天道，因为天道是高远缥缈的，我们是看不到的，但是礼是能看到的，因为在人间就能看到礼。在孔子眼中，礼是近似于指天道，“克己复礼”就是这个意思，所以礼是比法更接近天道的一种人间秩序，也使人能够比较直观地去理解天道。所以儒家一向是扬礼抑法。就是在这两个原则一样而形式不同的制度安排中，儒家肯定倾向于非强制的制度，而比较讨厌强制的制度。当然，儒家也同意说不得不有强制性的制度，但是并不认为在道德上是更好的。

所以孔子讲“无讼”，并不是不要无原则地解决纠纷，而是指不要到政府那儿去诉讼，完全可以通过礼去解决纠纷，也就是无讼。当然无讼还包括一种含义，由于强调礼，强调道德自律，很多冲突会在发生之前就被消灭掉了，这也是无讼。所以无讼是这样一种境界，更强调用礼来解决社会纠纷。

所以儒家在谈礼的时候，其实也是近似在谈整个社会的规则，讲礼不仅仅是讲礼这个具体的东西。孔子讲“克己复礼”、“礼崩乐坏”，就是说制度崩坏了，重新建立制度就需要克己复礼。

礼是怎么形成的呢？儒家无非就是两种观念。第一，礼是在历史中人们长期互动形成的，最后形成的礼当然也可叫习俗，或者叫自发的秩序。另外一个方面是圣人制礼，如周公“制礼作乐”。这两者其实是相辅相成的。

具体的礼，包含两个含义，一个就是具体的礼仪行为，比如说父亲死了，应该怎么给他举办丧礼，怎么去守志，你要请多少人来参加这个活动，什么人可以参加，这都是具体的礼。这种礼一般来讲是自然生成的，就是这个村经过相当长的一段时间会形成这样的一种习俗。再一点就是圣人之礼，举一个例子就是孔子。孔子怎么形成圣人之礼呢？孔子从小时候就学礼，《论语》记载孔子年少好礼，就是他到乡村、到民间去看老百姓是怎么做的，孔子小时候和小伙伴一起演习这些礼。然后在这个基础上去总结和提炼礼的精神和礼的道德价值，这就达到了更高层次。

比较经典的文献就是《礼记》。《礼记》其实包括两部分，一部分就是记载具体的礼，你吃饭怎么吃，你跟父母之间应该是什么样的礼数，记录得非常具体，特别类似于《旧约》。礼有助于人类社会的秩序的运转。古人还不太懂得内在规则，就把具体的情况记录下来了。在这个基础上圣人进行思考，然后提炼礼中的精神价值和道德原则，在《礼记》中也有一部分是这个内容，到了《论语》的时候这个过程基本上完成了。

举个例子，比如孔子说“今之孝者，是谓能养，至于犬马，皆能有养，不敬，何以别乎？”就是说具体的行为是，孝敬父母就要赡养父母，但是这和其它动物是没有太大区别的。孔子说最重要的是其中的内在精神，是敬，就是你要敬重父母。这其实是一种提炼，这种提炼后来就形成了儒家经典。这种变化按照西方的发展轨迹，相当于从《旧约》到《新约》。《旧约》记载了很多具体的东西，跟《礼记》很类似，但是《新约》其实是在提炼《旧约》中具体的礼仪行为到底是什么意思。所以从犹太教到基督教是有变化的，犹太教很拘泥于具体的礼仪形式，比如犹太教说不能吃猪肉，基督教就是要整体解释这句话，就是“不要跟猪一样脏的人来往”，所以基督教是吃猪肉的，它不拘泥于那些具体的规矩，把它精神化了、原则化了。

到了后来，礼覆盖了社会的各个方面，包括那些人们之间的不能用礼完全去解决的冲突，甚至还有一些刑事犯罪的问题，所以包括了“分争辨讼，非礼不决”。“春秋决狱”是什么意思呢？就是如果礼是代表了一种基本的社会秩序，这种社会秩序其实不分礼和法，不分强制性和非强制性，都是一样的。那么，这个法必然就是要引入礼所代表的道德价值和文化原则作为自己的原则，这是很自然的事情。“春秋决狱”传递的是这个含义，礼就是法的资源，这两者是不冲突的。所以，近代经常把礼、法对立来谈可能就有问题。

孔子说，“为政先礼，礼者政之本与”。按照西方的学问，这就有一个问题，西方理论一般认为政府是强制性的，但是我们刚才讲礼是非强制的。那为什么说“为政先礼，礼者政之本与”？按照我刚才的那个逻辑，相对于法，礼更优越，所以首先要实行礼。只有在无法实行礼的情况下才应实行法，就是为政先礼，并不是为政唯礼，但是我肯定是优先地选择礼。我能用非强制性的手段去解决，就一定不用强制性的手段去解决。还有，无论是礼还是法，都要以礼的核心价值为基础，就是“礼者政之本与”，这可以理解为“政治的基础还是礼所表现的那种道德价值”，因此可以翻译成“道者政之本与”，礼很接近道了。所以这里体现了一个思想，就是儒家理想的政府就是有权运用强制性手段，但他的全部努力就是通过对礼的推行，将使用强制性手段的情形降至最低。

这里就谈到了一个问题，儒家的政府有教化功能。余英时在谈汉代循吏时强调了这一点。那么为什么呢？在自然状态下有关礼的教育的供给不足。父母要教孩子学礼，但是他不知道礼所带来的正外部性，大家都学礼，这个社会就会更和谐，社会冲突的成本会更低。但是父母努力只是为了孩子能够在社会上立足而着想，并没有想到整个社会，所以从这个角度来讲，政府要更多地投入到教化当中去。儒家的理想就是要把强制性的手段实施程度降到最低，最好的办法就是让大家能守礼。

所以呢，《尚书》有一句话叫做“天佑下民，作之君，作之师”，余英时谈的汉代循吏的职能一个就是吏、一个就是师，吏就是实施法律，师是教化。而在做吏的时候有一个很重要的做法，正如余英时说的，就是把儒家经典的原则作为他判案的首要依据，而把朝廷的律令放在后面。所以，在汉代经常是政教并称的。

那儒家是否主张司法独立呢？第一点，刚才讲的“春秋决狱”就是儒家经典进法律。什么意思呢？就是立法独立，就是立法要超越统治者。关于司法独立有一些故事，包括周公的说法，汉文帝的故事，唐太宗的故事，也包括余英时说的县官。县官实际上主要的职责是县法院院长，他的兼职是行政官员。他是根据儒家经典判案的，既然如此，他一定是独立判案。还有据梁治平的研究，对民事案件的审理没有明白载于律文的依据，更多的是法官的自由裁断，当然，自由裁断并非无所依凭，只是在更多的情况下，他依凭的是礼。

对中国的道-礼-法这套逻辑可以通过西方某种法律制度去理解，比如说英国的普通法。普通法依据于习惯，习惯其实类似于中国的礼。实际上习惯比立法机关所立之法更好，所以这是为什么普通法能够成立。王室法庭在各处审判，最初设立的陪审团功能不是后来的有罪无罪判定，而是去问询这个土地应该归谁，本地的习惯怎么判。通过陪审团把这些民间习惯提取上来，然后每年各地的王室法庭法官都要回到伦敦来进行交流、互相切磋，就形成了互相贯通和提炼的普通法原则。所以Albert Venn Dicey教授说，“宪法并不是个人权利的来源而是其结果”，“在捍卫自由、自然权利方面，普通法优于宪法”。英国的路径就是上帝的正义-习惯-普通法，从这个角度来去理解中国的道-礼-法路径就非常清楚。

近代中国正好颠倒过来，鲁迅说吃人礼教，礼是很糟的东西，而法是一个很好的东西。但实际上把rule of law 翻译成“法治”是有问题的，丢掉了自然法的含义，丢掉了上帝正义的含义，所以“法治”不是rule of law，而是rule of coecion，就是强制性的规则，“law”不是自然法的那个概念。在现代中国，法是由最高立法机关制定的，法是优先于礼的，作为法的价值源泉的农村和民间反而是一个没有法的蛮荒之地，需要普法，需要送法下乡，但是这个结果是很糟的。还有就是在民间社会的礼崩乐坏。

最后总结一下，在中国继续研究一个更好的社会，不是要与传统决裂，扫除残余，而是要接续传统，虽然那并不完美，但是我们从来就有自由和自治，如人身的自由和土地交易的自由，如乡村的自治，我们从来都有的。当然我们面对的是礼崩乐坏，不过没有关系，幸亏孔子等先贤已经把礼的精神提炼了出来，并写成经典传给我们，我们仍然可以以这些经典为基础，让民间社会互动起来，重新形成礼或习俗。

责任编辑：姚远