呼唤宪政的灵魂——门中敬《宪政宽容论》述评

作者：乔飞（河南中医药大学人文学院教授，法学博士）

来源：《原道》第25辑，陈明朱汉民主编，东方出版社2015年出版

时间：孔子二五六八年岁次丁酉五月廿四日丙子

           耶稣2017年6月18日

宪政是人类法律史长河中的一道亮丽风景线，时至今日，世界发达国家都毫无例外地建立了宪政体制。然而，宪政作为人类进行国家治理的一种模式，其制度、体制、框架背后有着怎样的精神实质？尽管法学界对宪政的硬件（体制、制度、规范）层面进行了卓有成效的研究，但对宪政软件（精神）层面的研究相对较弱。自由、平等、权利保障无疑都是宪政核心价值中的重要内容，然而这些核心价值都与“宽容”有关。门中敬老师的《宪政宽容论》，[i]综合运用政治学、法哲学、宪法学的研究方法，多角度分析了宽容宪政的产生、发展及其实践样式，就宽容宪政的理想模型进行了深入的理论探讨，并结合中国法治实践，对“宽容之难”进行的深刻的文化与历史反思，形成了关于宪政宽容自洽的内在体系，揭示了宪政最本质的灵魂之所在。该著共七章，主要内容集中于以下五个方面。

一、政治宽容的起源与现代宽容的确立

在厘清“宽容”内涵的基础上，该著详细论述了“宽容与真理”“宽容与自由”“宽容与民主”等范畴，由此引出政治宽容的起源及现代宽容的确立问题。

关于宽容的起源，该著不赞同主流学者现代宽容起源于宗教宽容的观点，认为古希腊对“最佳政体”的哲学思考就已经蕴含了宽容的因素。斯多葛学派的自然平等原则与“波里德亚政体”作为维系政治城邦的一种方式，在防止权力滥用方面，已经具备了政体宽容的品格。（P22）古希腊哲学家出于对“自然”的终极关怀，积极寻找“合于自然的平等”。尽管柏拉图、亚里斯多德没有提出“宽容”的概念，但他们都有对差异予以容忍之思想。在苏格拉底的法庭答辩中已有宽容理念的端倪，出于对苏格拉底之死的反思，柏拉图一直努力寻求宽和的政治秩序。最终，斯多葛学派为论证人类的自然平等，摆脱追求最佳政体的范式，从良心自由和理性观念去系统阐释蕴含宽容理念的平等观，从而创立了早期的宽容理论。该著告诉读者：通过政体的内在机制控制国家权力运行的理论，源自古罗马的混合政体。这种政体集君主政体、贵族政体与平民政体于一身，较好地保持了各种政治力量之间的平衡，因此具有宽容品格，有效地防止了“多数人暴政”的发生。伏尔泰也认为罗马人比黄金时代的希腊人还要宽容，[ii]这种宽容的政治通过西塞罗的理论系统化，为后世的宪政设计提供了平衡政体的理论源泉。但由于没有现代意义的宪法对混合政体加以明确规定，历经战乱的罗马共和国君主、贵族、平民间的平衡格局被打破，共和政体瓦解，君主专制滥觞。然而罗马政治法律文化中宽容的种子被存留下来，“共和宪政”的传统、绝对权力和根本法的概念、蕴涵宽容理念的“自然法思想”及其法治实践都对后世产生了深远影响。（P54）

关于现代宽容的产生，该著认为，西方社会对中世纪宗教歧视与不宽容的反思，对现代宽容具有催生作用。反思的结果，使得基督教成为个人主义的信仰，人的理性观念成为纯粹的个人选择，任何人都无权让他人屈服于自己，也无需屈服于他人，而这“是一种与宽容之间具有内在逻辑关系的尊重”。（P69）同时，个人主义信仰反过来又对基督教会专制和不宽容形成有力制约，为现代民族国家观和近代人权观的形成作了铺垫。同时，对宗教歧视和不宽容的反思，在客观上也促成了宗教宽容的产生。基于宗教歧视和不宽容历史的沉痛教训，宽容原则已经成为一项重要原则，并在教会法中得以确立。然而该著作者并不认为宗教宽容是现代宽容产生的主要原因；现代宽容的产生与西方悠久的民主法治传统关系最为密切。（P72）宽容成为西方社会的政治共识，应当主要归功于启蒙运动以来的自由主义政治哲学。（P75）自由主义政治哲学“宽容的天赋权利论传统”，以自然权利而非自然正义作为判断真理的标准，其坚持多样性与个别性的观念，必然会导致自由主义的相对主义和多元主义。建立在这一逻辑基点上的自由，与相对主义和宽容有着紧密的关联性，由此发展而成的自由主义，产生了现代人津津乐道的宽容宪政，在西方国家最大限度地实现了政治和谐。（P94）

二、现代宽容宪政的理想模型

宽容与整体、部分之关系存在着特别的联系，过度推崇整体优于部分或过度推崇部分优于整体都会产生不宽容。只有在整体与部分之间取得平衡，两者才不会发生冲突，宽容就是二者平衡的精神力量。

就“民主平等的宪政体制”，该著总结了古代民主体制与宽容之间的关系。作为类或整体概念的民主平等，曾经创造了极端“平等自由”的古典奇迹。这种整体意义上的自由与民主平等概念是统一的，其蕴涵的是作为整体概念的价值诉求，所以古代特别强调“普遍遵从法律”的法治原则。这一原则是推崇整体优先于个体、共同体自由优先于个人自由的法律原则，其所服从的是整体的意志而非个人的意志。而且从整体概念的本质内涵出发，这个原则只有建立在民主平等（甚至可以说只有建立在直接民主平等）的基础上，才能符合作为整体的国家本性。这种建立在整体概念上的极端民主平等，对于共同体的完善性是不可或缺的，它能够最大限度地保持共同体的自由，防止由于权力者的专断造成的不宽容。但这种民主平等的国家制度，很容易在立法上不宽容，以至限缩个人自由的空间，形成民主多数对少数的强大压制性力量。对此，作者沉痛地指出：正是平等主义大旗下的整体观念被推至极致，造成了中国“文命”时代极大的不宽容。（P209-210）

在论述自由平等体制与宽容的关系时，该著抓住了自然法这一西方法文化的重要工具。古代建立在民主平等原则之上为保障“自然正义”的“自然法”，是从“人类平等”这一前提推导而来，目的是消除“立法上的不宽容”。即古代自然法是在正义的旗帜下保障共同体自由和个体自由的法，可以有效调整整体与个体之间的紧张关系。但自由主义者认为，宽容理念是来自“自由平等”观念，对个体自由的追求，于是成为自由主义者压制不同政治观念的动力。后来的新自由主义者认识到，过于强调个体自由容易带来个体不宽容以及“伪自由平等”问题。随着自由主义和自然法理论的进一步发展，自由主义的相对主义、文化多元主义逐渐成为西方宪政国家防治“社会压制性不宽容”的理论武器，而新自然法理论则试图通过“宽容政体”解决“伪自由平等”的问题，寻求政治权力之间以及国家自由和个人自由之间的平衡，以防止打着平等旗号的“变异专制政府”产生。如今，自由主义表面上仍主张“个体优先于整体”观念，但共同体自由和个体自由的观念已经并存于西方社会的宪政制度设计之中。宽容理念已经深入到现代宪政国家的宪法规范、宪政制度的设计及其运行中，并通过“自由平等”的宪政制度得以落实。宽容已超越于“自由”“平等”，成为判断共同体自由和个体自由是否滥用的一个准则，据此可以推导出宽容宪政体制的理想类型。（P220-221）

三、现代宽容与近代宪政实践

宽容并不仅体现在平等、自由等观念层面，也体现在政治体制和政治制度等实践层面。具体而言，包括政体的宽容、制度的宽容与宽容的程序实现三个方面。

政体宽容主要体现在代议制民主、权力分立制衡、司法独立等方面。代议制的最早实践可追溯至法国的“三级会议”，但由于缺乏建立在个人自主理念基础上的公民社会，“三级会议”最终失败。而在个人自主观念最为盛行的英格兰，由于政治力量相对平衡，议会受到普通民众的关注，英国因此成为历史上第一个成功实践代议制民主制度的国家。然而单纯的代议制民主并不能阻止社会不宽容的发生，代议制民主下的法律并不一定能保障人的自由，相反可能会成为压制性的工具，[iii]政党制度的出现弥补了代议制民主的缺陷。多数意见虽然能够在政策和法律制定过程中发挥主导性作用，但政党可以通过整合将少数派变成多数派。代议制商谈模式也将宽容理念内化于现代宪政中；因此，代议制政党政体必然成为宽容宪政的保证者。由此得出重要结论：凡是竞争性政党制度和代议制民主相结合的地方，宽容已经成为真正民主的一个重要准则或判断标准，宽容少数人的意见成为一种观念，甚至成为一种生活方式。（P145）代议制民主只是实现宪政宽容的一个必要条件，宪法如果受政治影响而成为党派的附庸，就会对思想自由、表达自由产生负面影响。为了保持政治权力之间的平衡，孟德斯鸠在代议制政党制度的基础上提出了“三权分立与制衡”的理论体系，用以防止权力的滥用和不宽容。从历史进程来看，英国1688年的光荣革命是确立“分权与制衡”宪政政体的重要标志，而美国是历史上第一个依据平衡政体理论对其宪政制度进行精密设计的国家，其成功实践成为德国、法国、日本等诸多国家宪政建构的模范。事实证明，这种政体具有强大的生命力，在世界范围内实现着政体宽容的伟大理想。在前面二点论述的基础上，该著进一步指出：虽然权力分立与制衡的宪政体制能够为宽容的实践提供体制上的保障，但就规范社会关系而言，宪法毕竟过于宽泛，宽容的真正实现需要具体的落实。司法机关具有独立地位以维护宪法正义的设计是必须的。美国的司法体制堪称这方面的典范，而法国在第五共和国宪法颁布之前，宪法委员会从未作为违宪审查机关行使过违宪审查权。1958年的第五共和国宪法确立了司法独立原则，扩大了宪法委员会的职权，法国的宪政体制由此注入了宽容因素，宪法委员会开始成为维护宪法权威的主人，有效防止了“多数立法”所带来的歧视和不宽容，有力地维护了其宪政秩序的稳定。（P156）

制度性宽容主要体现为对少数人权利的保护。1582年《教皇敕令集》和1648年《威斯特伐利亚和约》均规定了保护宗教少数群体的内容。20世纪后这种保护陆续延伸到非宗教领域（P159-160）。首先，对与自由权相关的少数人进行宪政保护。这方面的保护主要包括防止立法歧视与社会歧视。一方面，立法歧视是民主制度的固有缺陷，如美国的“州禁黑人歧视案”、“华裔子女入学案”、“日籍居民隔离案”等；对这类歧视的防范主要通过违宪审查机制来实现。从世界各国的宪政实践来看，对这类少数人权利的保护离不开权力分立制衡原则和违宪审查机制等宪政结构。因此，此类少数人的权利保护，既是法律制度的保护，更是宽容的宪政体制的保护。另一方面，在没有立法歧视的情况下，社会歧视是导致少数人权利得不到保障的又一重要原因。对此必须加以防范，使少数人取得与多数人相同或相似的法律地位。（P166）其次，对与平等权相关的少数人进行宪政保护。此类保护是针对具有特殊利益要求的少数人群体，如少数群体特殊的政治参与权、少数民族的自治权、司法终审权等。对这类少数人群体的宪政保护，与平等权相关，目的是为保持群体多样性以解决差异性平等问题。国家在对公民的基本权利保护之外，需要对这类超出一般公民权的特殊权利予以保护。德国宪法的“人的尊严条款”、日本宪法的“人的福祉条款”均具有给予某些少数人群体的特殊保护的功能。如果不能给这些少数人群体提供特殊的权利保护，会造成社会文化的单一化，甚至可能造成社会秩序的失衡与动荡。（P168）

宽容作为宪法的客观精神，具有约束权力的内在属性，而这一属性功能的实现，又是通过宪法程序得以落实。宪法程序已经成为调和实体价值和政策问题的常态。（P172）针对程燎原教授西方宪政首先表现为一套成熟的价值体系、然后才表现为实现这些价值的程序方法的论点，门老师提出了质疑，认为程序价值往往先于实体价值而达成共识，程序价值能否发生社会作用，直接决定实体价值共识之实现。为实现宪政的实体价值，宪法程序分别在规定权利的立法层面、保障权利的司法层面、实施权利的行政层面发生功用。从宽容理念出发，连接这三个层面基本价值观念的，是宪政体制内的代议制政党民主制、权力分立制衡制以及违宪审查制。而连接这些制度机体并使之有效运转的，不是权力机构本身，而是宪法程序。程序使不同的价值观念、高低位阶的规范和纷繁复杂的事实连接在一起成为体系；没有程序的链接，就没有真正的宪法，也就没有共同体自由与个体自由的相对平衡，宪政宽容自然就无从得以落实。（P178）当然在这一部分，门老师的质疑可能有些不妥，因为程燎原教授是站在西方宪政自下而上、自然演进的框架下进行分析，而门老师自己则是从宽容政体尚未实现的国家通过精英主导、自上而下方式进行宪政建设的角度进行立论，二者的分析视角完全不同。

四、现代宽容与当代宪法应用

宽容作为理解宪法的客观精神，在宽容宪政的理想类型所涉及的层面，应当成为解释宪政体制与宪法制度、原则和权利的重要依据。

宽容精神应当体现在宪法的平等原则中。美国宪法的主要功能之一，是保障个人而非多数人的权利自由，其宪法上的平等保护原则符合宽容的内在要求。借助普通法判例所形成的普遍原则，美国宪法第14条修正案确立了平等保护原则，这一原则被联邦最高法院在一系列的宪法案例中不断加以解释和运用，“成为司法机关防范立法机构以及法律解释、适用和执行机构不宽容和歧视的重要原则和主要手段”。（P235）而且，平等保护原则还被联邦最高法院用于解决“社会团体和个人之间不正当的和非法的歧视问题”。[iv]如此，平等原则通过体制和制度的前提实践了宪政宽容的理想。大陆法系国家尤其德国侧重于通过立法来实现人际平等的理想，德国通过《基本法》对平等原则和平等权进行精确规定，既为为立法、行政和司法划定界限，同时又为禁止公民不正当或非法的歧视行为提供法律依据。另外，德国宪法法院还通过一系列判例，确立“禁止恣意”宪法原则。立法者如果要对同等情况差别处理，必须给出能被普遍接受的理由，否则就构成“恣意”，违反了宪法平等原则。尽管“宽容”并未成为德国一项明确的宪法原则，但其作为宪法的基本要求在宪政实践中得到了普遍遵守。

宽容也应该体现在宪法权利保障方面。对此，作者强调国家在终极意义上应以组成国家的公民的最大幸福为目的，既要防范权力持有者的不宽容，又要防范权利持有者的不宽容。但由于权力持有者总是倾向于滥用权力，因此在尚未建立宽容宪政体制的国家，宽容就应当成为扩大而非限制基本权利的依据。尤其是对于宪法未列举权利的保障，宽容理念、宽容原则的运用，使得宪法可以发挥开放性功能，对宪政的实现具有深远意义。当代社会是多元价值并存、风险急剧增加的社会，唯有秉持宽容的理念才会使社会趋于和谐。传统的宪法原则如平等、人权、民主等，已经无法应对多元文化和风险社会带来的冲击。宽容原则在传统宪法原则之外，此时则具有较大的运用空间。在宪法学上，宽容可以成为一项宪法原则；作为一种宪法理念，宽容可以在关涉歧视与不宽容的事项上作为一种重要的宪法解释依据，弥补宪法原则的空白，让宪法权利切实得到保障。（P274）

五、中国宪政宽容的文化分析

在该著最后，作者采用比较的方法，分析了“宽容”在中西文化中的差异，并由此出发论述了中国宪政实现的文化与制度障碍。

针对中西两种内涵迥异的宽容观，作者分别以“德性宽容”与“政治宽容”之概念加以表述。西方的宽容主要体现在政治层面，侧重于独立、个体性的权利主体对自己不喜欢、不赞成的观点与行为的尊重，与宪政、法治关系密切。中国文化中的德性宽容首先是消极性的，主要指对自己不喜欢或者不赞成的观点或行为予以“容忍”，其次是一种为人处世的方式与实现人际和谐的手段，其宗旨在于个人道德价值的实现。这种宽容观与德治相匹配，是“道德主体性”概念，与权利主体间“禁止歧视的态度或行为”基本无关，与法治的关联性不大。这种形态奉传统为圭臬，对不同于传统的思想、观念和行为难以认可与尊重，从而与宽容理念相悖。因此，中国政治法律文化中的宽容仅是一种无奈之举，甚至是一种玩弄权力的“术道”，宽容的表象背后是不宽容的实质。在社会层面，数千年之久的威权主义国家治理模式，使得民众对权力盲目崇拜，由此形成强大的社会压制性力量，造成极大的不宽容。（P325）同时，道德的宽容消解着权利诉求的动力，使得权利救济难以实现。这种宽容观虽然有助于促进社会和谐，但不能为宪政秩序的形成提供法律文化根基，甚至与宪政法治精神背道而驰。

从规范与制度层面而言，当代中国法学界非常重视宪法人权规范研究。作者就此指出：在法治尚未建立的国家，过于强调宪法的人权保障功能显然未击中问题的要害。已故宪法学家蔡定剑也认为：把宪法的核心理念仅仅界定在人权保障层面，容易使人忽视国家组织结构和根本制度的重要性，这种观念不切实际并且极其有害。[v]人权问题不仅需要宪法规范化，更需要宪政制度化才会使权利保障落到实处。宪法的宽容精神要求权力必须受到限制，以使之尊重或认可不同的权利形态。只有真正建立以权力分立制衡和违宪审查制度为核心的宪政体制，才能防范权力者的不宽容。当代中国宪法对立法权、行政权与司法权的划分只是一种职能分工，与宪政所要求的分权不可同日而语。这种设计是整体优先于部分、国家优先于个人的集团本位主义思想的体现，也是传统中国政治法律文化的延续。

由此，作者得出结论：宽容文化对于中国宪政的形成是不可或缺的。从世界宪政的历史来看，没有宽容的政治文化基础，真正的宪政就不可能建立；没有宽容的宪政文化，人们就不可能和平地达成基本价值的共识，权利保障制度就难以建立。（P321）没有宽容的宪政文化，即使存在均衡的政治力量，也极容易产生祸乱与极端专制。对于中国，在政治领域倡导“宽容”而不是“斗争”，对于宪政法治建设显得更加必要与迫切。

六、结语

总之，该著论述了宪政宽容的历史渊源、宪政宽容的理想模型、宪政实践以及宽容理念在宪法上的应用，深刻揭示了宪政最核心的精神要素——政治宽容，为我们从深层的精神层面理解宪政问题提供了极其重要的思考维度。当然，该著一些观点尚待商榷，如该著一反主流学者的观点，认为现代宽容并非来自于中世纪的宗教宽容，（P5、18、65）而是源自西方自古希腊以来的民主法治传统。（P72）在论述中，该著以中世纪的宗教歧视为论据，认为基督教是完全自我的、不宽容的群体，其主要原因来自基督教义本身。在此，作者未能区分“应然的基督教”与“实然的基督教”，未能仔细梳理奥古斯丁在《上帝之城》中论述的“上帝之城”与“世俗之城”之间的复杂关系，也未能仔细分析西方历史中“基督教反对基督教”这类令人费解的复杂现象。另外，该著关于基督教有限宽容的原因是基督教义发生改变（如《圣经·马可福音》中上帝的“双爱诫命”）之论述，更是对基督教的一种误解，而且“双爱诫命”所形成的绝不仅仅是该著所说“消极宽容”。但瑕不掩瑜，该著的学术贡献是主要的。况且，和复杂多元的历史事实相比，任何学术都难以摆脱理想化、类型化、片面化带来的不足；因此，《宪政宽容论》积极的理论意义依然不容否定。