从姓氏选取新规看法治中国化趋向

作者：朱小飞（浙江大学光华法学院硕士研究生）

来源：作者授权   发布

           原载于《原道》第26辑（东方出版社2015年版）

时间：孔子二五六六年岁次乙未九月十二日癸酉

           耶稣2015年10月24日

姓氏选取问题不仅关系公民人格自由和个人形象，而且具有深刻的民族伦常内涵。子女姓随父母是合乎民族伦常纲纪的基本原则，古今中外均对选取“第三姓”问题采取严格而审慎的立场和规范。2014年10月31日，全国人大常委会出台《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》（以下简称《解释》），这一立法解释首次明确了公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律的问题。《解释》出台前后，各界舆论对其做了一定的阐发与解读，但基本上未能明确指出《解释》所蕴含的学理内涵和所宣示的最高立法机关立场。本文即试图明确《解释》的理论与现实意义，进而揭示《解释》所彰显的法治建设回归本土化、民族性和中国化的新趋向。

一、姓氏选取关系民族伦常要害

在中国传统文化中，姓氏是人伦要害和治理起点。俗话说“行不更名，坐不改姓”，不仅因姓名代表着个人形象与尊严，更因姓氏承载着民族伦常纲纪。

首先，姓氏是血缘传承的体现。姓氏是张三李四们对生命所出、血脉所来之处的敬畏，上有祖宗父母，下有子孙后代，姓氏的传承代表着血缘的延续。郑樵《通志·氏族略序》云：“姓所以别婚姻，故有同姓、异姓、庶姓之别；氏同姓不同者，婚姻可通；姓同氏不同者，婚姻不可通。三代之后，姓氏合而为一，皆所以别婚姻，而以地望明贵贱。”此论清晰揭示了古今姓氏流变。中华传统姓氏萌生于公元前2000年左右，是以血缘关系为纽带的氏族公社符号。古代社会中，男女一般都采用父姓，女子出嫁后或单称父姓，或夫姓在前父姓在后。现代社会中姓氏专指姓，氏已成为历史陈迹，只在特殊情况下出现。姓氏最主要的功能就是区分血缘群体，是对同一血缘群体之血缘同一性的认知和表征。[1]也就是说，姓氏是代表一定的血缘遗传关系的种族记号，通常是指一个家族长期以来共用的一种表示同宗同族的代号，是历史上遗留下来的，以家族观念加以支撑的身份确认体系的一部分。[2]因此，姓氏具有深厚的伦理性。

其次，姓氏是伦理秩序的要求。共同的姓氏让父子兄弟们在血缘共同体中找准自己的定位，并据此扮演伦理角色，承担伦常义务，由此将个体的生命凝聚成秩序井然的伦理共同体。众所周知，伦常纲纪在我国传统文化中占重要地位，深刻规范、影响和制约人们言行，其中最重要的基石就是姓氏。如果说中国人一生都深深镶嵌在伦常秩序之网中，那么姓氏就是这张网的关键结点。[3]在伦常秩序中，姓氏具有个体区分和身份区分的重要作用，姓氏本身就意味着高低贵贱和名分权位，家长权、夫权、亲属权等都可以通过具体姓氏体现出来；人们可以通过姓氏判断不同人的尊卑、血族、双亲、婚姻，从而确定他们之间的伦理权利义务关系。与之相关的“同姓不通婚”“异姓不封王”等禁忌规则也构成了传统法律文化的一部分。[4]事实上，在重视家族渊源的我国，同姓之人，彼此互认为同宗，自然产生亲切感，形成由一家而宗族，由宗族而民族之观，及父子之宗族社会，姓氏由此成为中华民族伦理文化之具体表现及维持民族向心力之重要条件。

第三，姓氏是文化传统的载体。姓氏文化是中华传统文化的重要组成部分，在中华五多年连绵不断的文明史中占有重要地位。赵钱孙李们由此发展出灿烂悠久的祠堂、族谱、祭祀、婚嫁、继承、丧葬和避讳等文化现象。公民随父姓或者母姓是我国姓氏文化的重要体现，应当得到良好的传承。据学者考证，中国传统姓氏文化源远流长，内涵丰富：北宋有蒙学读物《百家姓》，尊国姓以“赵”居首；明代有《皇明千家姓》，尊国姓以“朱”居首；清代有《御制百家姓》，尊孔子以“孔”居首。[5]历代英雄豪杰在坚苦奋斗而遇到困难挫折时，常用“生不更名、死不改姓”的铿锵话语表示决心和气节，已成为中华民族的传统美德。古代帝王也常以己姓为国姓而恩赐大臣，以示宠爱和嘉奖，如唐太宗赐徐世勋姓李，并为其更名李勛。在中华民族大家庭里，汉、回、满、畲等族通用汉语，并有比较稳定的姓氏传统，其他兄弟民族在姓氏和取名制度上存在着各自的特色。[6]如元代蒙古族尊“博尔济锦”为国姓，畲族有盘、兰、雷、钟四大姓等。

姓氏不仅承载着中华民族伦常纲纪，姓随父母也构成了民族伦常的基本原则。姓氏是祖宗世世代代遗传下来的，一般而言个人并没有选择姓氏的余地，没有正当事由也不能随意变更姓氏。在中国古代，人民主要随父姓，亦不乏随母姓的现象。二者均得到传统民族伦常的认可，可见随父姓或者母姓在我国有深厚的伦理基础，也得到了全社会的普遍遵循，是承载民族伦常的一项基本原则。如果允许随便改姓，既不随父姓，也不随母姓，会对中国伦理秩序和家庭文化造成很大冲击。在当代社会，子女姓氏随父或随母，是对我国传统姓氏文的继承和改革，体现了父母子女之间的血缘、亲权关系和父母男女平等的原则，符合中华民族的传统和习惯。事实上，在现代社会，姓氏作为自然人身份登记的一项重要内容，和自然人的名字一起构成社会识别的手段和方式；姓之天定、名之后立，以姓表家族、以名彰个性也成为我国自然人确定姓名的主导观念；从常情来看，自然人易改其名，而不率尔改姓，盖因姓的伦理性要求所在；从实践来看，名之变更少生纷争；姓的变更，则往往引起家庭纠纷，其根源也在姓的伦理性。[7]因此，姓随父母不仅是民族伦常的基本原则，更构成了社会治理的基本规则。

二、域外立法对“第三姓”的审慎立场

域外姓氏文化不尽相同，但都肯定姓是关于血缘家族关系的反映，都没有不受任何限制选取姓氏的规定，均在选取“第三姓”问题上采取了审慎立场。

西欧封建贵族姓名中往往有一个音节表明其贵族身份，如“德（de）和“范”（van）。但由于西欧封建制度持续时间较短，姓氏表明身份等级的社会功能并不典型。日本的姓氏曾是权势的象征，冠用姓氏是统治阶级的特权，百姓有名无姓。1868年“明治维新”后，日本政府废除了封建等级制，并于1870年允许百姓取姓，更于1875年规定所有国民必须有姓氏。此后日本国民子承父姓，妇随夫姓，世代相传。[8]雅利安人侵入印度后推行种姓制度，将所有的人分为婆罗门、刹帝利、吠舍、首陀罗四种种姓，姓氏表明等级身份的功能遂被发挥得淋漓尽致。印度《摩奴法典》还规定不同种姓的人不能在同一个房间里，不能同桌吃饭，不能同饮一口井里的水，不同种姓的人严格禁止通婚，以期将种姓的划分永久化。随着时代变迁，世界许多国家和地区都通过立法规范姓氏选取，并且明确子女应当随父姓或者母姓。如日本《户籍法》第18条规定，子女只能使用父母、父或母的姓氏；前苏联《婚姻和家庭法典》第158条规定，未成年子女的姓随父母双方姓的改变而改变。可见即使在西方社会，姓氏的类似传统中国“别世系”功能仍然明显，它使得个体属于某个家族并区别于其他，姓始终与一个家族相关，它不会独立存在，也不能随意变更。因此，公民的姓氏选取自由应具有边界限制，具体而言，在形式上不应妨碍基本的社会公共管理秩序，在实体上不应损害基本的社会公德、公序良俗，尤其不应随意选取“第三姓”。

我国台湾地区和日本与姓氏变更相关的立法例也显示，其在公民选取“第三姓”问题上采取了较为严格和审慎立场。台湾地区“民法”规定的姓氏须以一定的亲属关系为前提，变更范围限定于父母姓氏以内，且不允许选取父母之外的第三姓。据台湾“民法”第1059条的规定，夫妻离婚后，为保护子女的利益，子女有权在父姓和母姓之间变更姓氏。据台湾“民法”第1078条第3款的规定，为了保护未成年养子女的利益，经养父母协商一致，可以为养子女改称养父姓或养母姓。这样的规定考虑到了收养家庭的和睦共处利益，也可以满足未成年养子女自身意志的判断发展。[9]至于改称父母之外的“第三姓”问题，台湾“民法”至今并未对此打开法律缺口，充分体现了其审慎立场。日本民法关于选取“第三姓”的规制相较于我国台湾地区宽松，但并不意味着放弃了对伦常禁忌的考量。日本《户籍法》第107条第1款规定：“因不得已的事由拟变更姓时，须由户长及其配偶处的家庭裁判所的许可，申报其意旨。”这一规定是日本公民变更姓氏的基本规范，而且并未限定必须在父姓和母姓之间变更，所以为变更“第三姓”打开了缺口。但如欲成功改姓，还需有“不得已之事由”。至于何谓“不得已之事由”，日本学者认为包括：1.珍奇、难解、难读的情形；2.已长年使用的姓而拟变更成为户籍上的姓的情形，如于某些场合长年使用与户籍姓不同的“通姓”拟变更为户籍姓；3.同一地区内有很多同姓的人。[10]日本司法实践中变更“第三姓”的典型案例如“暴力团成员更姓案”。在该案中法院认为，申请人之姓作为原暴力团成员已众所周知，对其脱离暴力团组织后自营建筑涂装产业的运营与更生有重大妨碍，故认为适用“不得已之事由”而允许其变更。

三、我国姓氏选取立法与司法现状

在现代社会，姓氏选取问题与公民人格自由利益关系重大，国家立法和司法应当妥善对待。但在《解释》出台之前，我国有关姓氏选取的法律规定相对滞后，司法实践也较为紊乱，既不利于法制统一，也不利于维护和弘扬姓氏伦常。

在法律的层面，我国对于姓氏选取问题主要由《民法通则》和《婚姻法》加以规范。《民法通则》第99条第1款确立了公民姓名权行使“依照规定”的原则，但实践中并没有统一的姓氏选取规定出台。《婚姻法》第22条为公民姓氏选取问题确立了基本原则，但仍然没有解决子女能否选取父母姓氏之外的“第三姓”的问题。法律以外层面，姓氏选取规范更加杂乱无章，呈现出较大差异性甚至随意性。在选取“第三姓”问题上，有的不允许称父母姓之外的第三姓，并给出“其他特殊原因”的例外性条款，如《黑龙江省公安厅关于规范常住户口管理若干问题的意见》，而有的地方则持相反观点，如《潜江市公安局户籍业务办理工作规程》。可见，在能否选取“第三姓”的问题上，地方规范看法不一，承认与否认并立；而在否认第三姓的规定之中，又对可否变更为具有血缘关系的祖辈姓氏规定不一，而“其他特殊原因”也不能明确其内涵；这些规定的差异性与模糊性给意图变更为父母姓氏之外的“第三姓”的当事人造成了极大的困扰。

最高人民法院涉及到公民姓氏变更问题颁布了若干司法解释，基本上为离婚后子女改姓、离婚后再婚一方要求随自己的子女改称继父继母姓、形成抚养关系后养父母要求养子女改称己姓等问题提供了裁判规范，但针对这些情形之外的选取“第三姓”问题，最高司法机关还是没有明确的立场。司法实践中已经发生很多子女要求变更为“第三姓”的案件，但人民法院的审理结果各异。律诗案中，原告申请改姓为“耶律”，法院则认定被告沈阳市公安局依据婚姻法第22条及辽宁省公安厅《关于加强当前户口管理和户口登记项目变更更正工作的通知》认定变更第三姓“不属所列可受理之事由”而对原告申请不予接受的行为合法。[11]但在王文隆案中，公安机关起初不同意将其名字改为“奥古辜耶”，但后来又同意了其更名申请。[12]由此可见，司法实践中对选取“第三姓”的态度尚未形成共识。对此，张红教授认为，我国姓名现状，虽有支持第三姓之观点，但主要着眼于避免“重名”及“尊重公民人格自由”，这种观点没有注意到姓氏具有表征家族身份与血统、传承文化与凝聚家庭、彰显人伦孝道并维护社会稳定的功能。[13]张红教授此番见解的确抓住了姓氏所蕴含的伦常要害，但是现实中也切实存在合理的变更“第三姓”的需求，域外法例也没有绝对禁止选取“第三姓”，因此，最高立法机关有必要对此问题表达明确立场和态度，以解决立法和司法困境。

四、姓氏选取新规与法治中国化趋向

当下中国处于深刻转型期，社会关系复杂，人口流动频繁，婚姻家庭关系也面临转型，姓氏选取中的立法滞后和司法乱象已经无法适人民日益增长的实际需要。最高立法机关此时出台姓氏选取新规，有重大现实意义和深刻学理内涵。

《解释》开宗明义指出：“最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出，为使人民法院正确理解和适用法律，请求对民法通则第九十九条第一款‘公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名’和婚姻法第二十二条‘子女可以随父姓，可以随母姓’的规定作法律解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。”这番表述依次交代了此次立法解释的解释主体、发起主体、发起原因、解释对象和解释目的，言简意赅，堪称典范。接着，全国人大常委会表达了基本法律观点：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定，还应当遵守民法通则第七条的规定，即应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”《解释》在此首先确认公民依法享有姓名权，并重申公民行使姓名权的基本法律规范，同时运用体系解释方法将公序良俗原则导入姓名权行使规范。也正因为导入了这一原则，《解释》在实质上限缩了《婚姻法》第22条的适用范围。

众所周知，公序良俗作为民法基本原则，对全部民事活动都具有指导效力，但此种指导效力欲具体化还需满足具体民事规范不足和具有充分理由等条件。[14]最高人民法院请求释法说明具体规范不足，但《解释》还须进一步阐释启用公序良俗原则的理由。《解释》对此作了详细说明：“在中华传统文化中，‘姓名’中的‘姓’，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。”《解释》首先肯定姓氏在血缘传承、伦理秩序和文化传统中的重要意义，强调姓氏选取关涉公序良俗，进而提炼并认定公民随父姓或随母姓原则具有文化、伦理和现实的正当性。这番论述体现了全国人大常委会坚持民族伦常与公序良俗的坚定立场，意义十分重大。但《解释》并未止步于此，“考虑到社会实际情况，公民有正当理由的也可以选取其他姓氏。”因此作出解释：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”

关系民族伦常要害的传统姓氏文化源远流长，时至今日其中最基本的伦常关照仍应当坚持和弘扬。《解释》在坚持随父姓或者母姓原则的同时，根据实际情况规定可以在父姓和母姓之外选取姓氏，是一种兼具原则性与灵活性、有经有权的做法。但纵观《解释》规定的三项例外情形，仍体现了对民族伦常的坚持：“选取其他直系长辈血亲的姓氏”体现了对血缘传承的重视；“因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏”体现了对养育之恩的尊重；“有不违反公序良俗的其他正当理由”体现了对公序良俗的坚守。此外，“少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯”也体现了对少数民族文化传统和风俗习惯的尊重。可见《解释》在灵活中仍然坚持原则，在权变时仍然本于守经。

《解释》形式严谨、说理充分，是立法解释的模范作品，更重要的是其昭示了当前法治建设回归本土化、民族性的趋向，亦即“法治中国化”趋向。“法治中国化”是范忠信教授近年来着力倡导和推动的、兼及法学理论与法治实践的重大工程。所谓“法治中国化”，“其实正是在民族精神、民族形式、民族气派的法制探索中追求普世价值与民族特色的有机结合。”“‘法治’的普世价值，只有与中国的具体法治实践相结合，只有以不对抗民族性、与国俗民情不太扞格的法律形式去兑现，亦即只有通过法治中国化，才能真正解决法治实践中的中国问题，才能真正形成深植于中华土壤的有生命力的中国法治体系和中国法治模式。”[15]最高立法机关此次姓氏选取新规旗帜鲜明地体现了法治中国化的趋向。

众所周知，在当代中国立法实践中，全国人大常委会虽然具有当然的立法解释权，但这种权力长期以来处于“备而不用”的状态。此次全国人大常委会应最高人民法院请求，针对姓氏选取这一具体民事问题释法立规，实属罕见。最高立法机关就此作出符合民族伦常的解释，代表了立法回归民族性的趋向，是法治中国化的重大进步。当然，前途是光明的，道路是曲折的。在《解释》已经厘定姓氏选取基本规范的基础上，当前和今后有关婚姻家庭法治中国化，还有许多问题值得进一步研究，进而推动相关立法改革。作为民事领域第一个立法解释，《解释》只是最高立法机关立法解释工作常态化的一小步，但有理由相信，它会是当代中国法治本土化、民族化、中国化变革中影响深远的一大步。

【参考文献】

[1] 参见袁雪石：《姓名权本质变革论》，《法律科学》2005年第2期。

[2] 参见郭明瑞等：《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年版，第480页。

[3] 参见刘文杰：《民法上的姓名权》，《法学研究》2010年第6期。

[4] 参见吴欢：《“异姓不王”传统国宪规范及其悖伦与破解》，《南京大学法律评论》2014年秋季卷。

[5] 参见慕容翊编：《中国古今姓氏辞典》，黑龙江人民出版社1985年版。

[6] 参见柏镇：《中国姓氏及连名制习俗古今谈》，《菏泽师专学报》1994年第3期。

[7] 参见郭站红：《姓氏立法刍议》，《中国社会科学院研究生院学报》2009年第3期。

[8] 参见袁雪石：《姓名权本质变革论》，《法律科学》2005年第2期。

[9] 参见张红：《姓名变更规范研究》，《法学研究》2013年第3期。

[10] 参见[日]西村信雄：《战后日本家族法的民主化》上卷，法律文化社1978年版，第114页以下。

[11] 参见辽宁省沈阳市中级人民法院［2005］沈行终字第252号行政判决书。

[12] 参见北京市石景山区人民法院（2002）石行初字第15号行政判决书。

[13] 参见张红：《姓名变更规范研究》，《法学研究》2013年第3期。

[14] 参见梁慧星：《我国民法的基本原则》，《中国法学》1987年第4期。

[15] 参见范忠信、吴欢：《法制中国化：新世纪以来实践与争鸣之反省（论纲）》（未刊稿）。

责任编辑：葛灿