汉简《奏谳书》“柳下季治狱”小议

作者：杨朝明（尼山世界儒学中心副主任、孔子研究院院长、研究员）

来源：《孔子学刊》第二辑

时间：孔子二五七一年岁次辛丑七月初十日丁酉

          耶稣2021年8月17日

李学勤先生在为拙著《鲁文化史》所作的《序言》中提到了《奏谳书》记载的柳下季断案的事例，李先生说，《奏谳书》中的文辞没有什么费解，而“白徒”和“倡”怎样成为刑徒的名称，实无法得其答案。所以李先生又说：由此可以看出，我们关于鲁国的了解还是相当有限的。由于古代历史的材料比较有限，而关于鲁国，《奏谳书》所涉及的内容虽然简短，却蕴涵了不少信息，有助于我们对鲁国历史文化相关问题的深入理解。

《奏谳书》见于1983年末江陵张家山出土的汉简。其中记有柳下季断案的事例，原文如下：

异时鲁法：盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二百；过百到二两，为白徒；过二百到千，完为倡。又曰：诸以县官事訑其上者，以白徒罪论之。有白徒罪二者，加其罪一等。白徒者，当今隶臣妾；倡，当城旦。今佐丁盗粟一斗，值三钱，柳下季为鲁君治之，论完丁为倡，奏鲁君。君曰：“盗以一钱到廿钱，罚金一两，今佐丁盗一斗粟，值三钱，完为倡，不已重乎？”柳下季曰：“吏初捕丁来，冠鉥冠，臣案其上功牒，署能治礼，儒服。夫儒者，君子之节也；礼者，君子学也；盗者，小人之心也。今丁有小人之心，盗君子节，又盗君子学，以上功，再訑其上，有白徒罪二，此以完为倡。”君曰：“当哉！”何谓“谳”？《说文》曰：“议罪也。”《广韵》：“谳，议狱。”又曰“谳，正狱。”《汉书•景帝纪》曰：“诸狱疑，若虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之。”所以，谳即评议定罪。《汉书·刑法志》曰：“高皇帝七年，制诏御史：狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”竹简《奏谳书》正是这种议罪案例的汇集。

作为一个成词，“奏谳”可能出现较早，《汉书》已有“奏谳”连称的记载。而在汉初，“奏谳”已经是一个规范的固定用语，其义即由《汉书·刑法志》所记载的汉高帝七年“谳疑狱诏”而起。《文物》1993年第8期和1995年第3期相继发表了《奏谳书》全部释文，其中包含了春秋至西汉时期的22个案例。从中看出，竹简《奏谳书》中的案例一般都在文书末尾缀有“疑罪”、“疑某罪”的字样，完整的文书还有“敢谳之”的带“谳”字的敬语和“廷报”内容，这与《汉书·刑法志》所说的疑狱奏谳的情形符合，说明《奏谳书》之名与收录文书性质正相一致。

《奏谳书》中也有的文书不同于上述案例的形式，但都与《奏谳书》具有内在联系，属于奏谳环节的有机组成部分。与一般的史书按照时代叙事不同，《奏谳书》大体上是将年代较早的案件排在全书的后部，较晚的案例则排在前部。其中，案例十九是“史猷与卫君”，案例二十是“柳下季与鲁君”的议对，即我们所说的“柳下季治狱”，这两则春秋时期的案例排列较后，是作为断案的事例进行记述的。

柳下季本名展禽，又名柳下惠。他出身于鲁国公族，其始祖公子展为孝公之后。柳下季为职士师，掌管刑狱，专司法律。在史籍中，有一些关于他的零星记载，但他任职士师的具体事迹却较为稀少，《论语·微子》说：“柳下惠为士师，三黜。”他为士师有一定的时间跨度，可是，关于他判定案狱事例并未见到。这样，《奏谳书》中柳下季为鲁君治狱的记载就显得弥足珍贵。

正如李学勤先生所言，在《奏谳书》的记述中，“白徒”和“倡”怎样成为刑徒的名称不好理解。盗钱数量不同，罚钱则有多少的不同。而过百到二百，则为白徒；若有人盗钱过二百到一千，即“完为倡”。“白徒”和“倡”都是一种刑罚，按照《奏谳书》的说明，“白徒”相当于汉代的隶臣妾；而作为刑罚，“倡”则重于“白徒”，当城旦。所谓“完为倡”，即剃其发为“倡”。完，乃是一种轻刑。《汉书•惠帝纪》：“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。”孟康曰：“不加肉刑，髡鬄也。”颜师古注：“若预及之言也。谓七十以上，及不满十岁以下，皆完之也。”髡，剃去头发。《汉书·刑法志》：“完者使守积。”颜师古注：“完，谓不亏其体，但居作也。”意思是以剃光头发作为处罚，可以在家劳作。那时，人们爱发而蓄发，剃发就是一种处罚。

“白徒”确曾屡见于古书，如《管子·乘马篇》及《七法篇》。尹注《七法篇》云：“白徒，谓不练之卒，无武艺。”又《吕氏春秋·决胜篇》“冢舆白徒”，高注云：“白衣之徒。”《汉书·邹阳传》“驱白徒之众”，颜师古注云：“白徒言素非军旅之人，若今言白丁矣。”盖指未经过军事训练之人而言。简文称：“白徒者，当今隶臣妾。”有学者对汉文帝刑法改革前“隶臣妾”的身份进行了研究，认为“‘隶臣妾’是一种刑徒，刑期有限，同时具有官奴隶身份，但又不同于奴隶社会的奴隶”。春秋时期的“白徒”与汉代的“隶臣妾”的共同点就是他们的“官奴隶身份”，应当属于有期徒刑一类，即降低了原来的社会地位或政治身份。这样，春秋时期鲁国的刑罚以“白徒”惩罚盗贼，应该是明显比“罚金”更重的处罚。

与“隶臣妾”相比，“城旦”自然处罚更重。《汉书·刑法志》曰：“罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”据《汉书·刑法志》，由于著名的提萦救父事件，孝文帝觉得本来的刑法太过残苛，于是下令减轻刑法。文帝说：“今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”于是，丞相张仓、御史大夫冯敬重新上奏：“臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，完为城旦舂岁数以免。”

汉承秦制，汉初也基本沿袭秦律。秦《法律答问》有曰：“当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁。”按照秦律，盗百一十钱以上耐为隶臣，盗六百六十钱以上黥为城旦。在这里，无论“耐”还是“黥”，都属于肉刑。秦律中既有终身服刑而又分不同等级的城旦舂、鬼薪、白粲、隶臣妾、司伺寇、候，又有有服刑期限的赀徭、赀居边、赀戍等等，齐国的"公人"制度也与此相似。据银雀山汉简的材料可知，在战国时期，齐国也有被罚没为“官奴隶身份”的人，成为“公人”，有三日、一岁、二岁、终身和“黥刑以为公人”等不同等级，有期、无期徒刑与肉刑互相衔接，十分严密，与秦律相似。鲁法中之白徒、倡分别相当于秦律之隶臣妾、城旦，二者有很大的可比性，说明两种法律在刑制上有很多的共同性，但鲁国之法中的“完”却非肉刑，所以，相比之下，鲁国法律较之为轻。所谓“城旦舂”，同样也具有“官奴隶身份”。城旦，筑城；舂，舂米。鲁法中的“倡”与之同类，所谓“倡”，即表演歌舞的人。《说文》：“倡,乐也。”《声类》：“倡,俳也。”《字林》：“倡,优乐也。”“倡”泛指表演歌舞杂戏的艺人，又称倡人、倡优、倡伎、倡俳等。据《史记·孔子世家》，定公十年春齐鲁两国国君会于夹谷时，齐国就令“优倡侏儒为戏而前”，按照《孔子世家》的记载，这属于所谓“宫中之乐”，但孔子认为这是“匹夫而营惑诸侯”，故而依法处治，他们落得个“手足异处”的下场。可见，作为官奴，“倡”的地位很低。

鲁国有佐丁盗粟一斗，值三钱，按照鲁法，只应给予“罚金一两”的处罚，可是，柳下季却论处完丁为倡。柳下季认为，捕吏当初捉他来时，他“冠鉥冠”。李学勤先生引《说苑》等考定，所谓“鉥冠”即“鹬冠”，是一种用翠鸟羽毛装饰的冠。查找册簿文书，这属于儒服，应当能够治礼。在柳下季看来，“夫儒者，君子之节也；礼者，君子学也；盗者，小人之心也”，此人为儒能礼，却成为盗！他有小人之心，却既“盗君子节，又盗君子学”，而鲁法还有规定：“诸以县官事訑其上者，以白徒罪论之。”“訑”有自得、自然的意思，表示欺诈。一次欺诈，有白徒罪一。丁有小人之心，盗君子节，白徒罪一；又盗君子学，两“訑其上”，故有白徒罪二。最终罪加一等，此以完为倡。

柳下季对佐丁的处罚，并没有仅仅将眼光停留在他“盗粟一斗”的表面犯罪上，他对佐丁的论处，重点在于“诛心”，他所惩处的是佐丁的欺世盗名。我们知道，作为儒家创始人的孔子曾“数称”柳下惠，以之为道德典范，对他十分认同。在这一点上，孔子其实也与柳下惠完全一致。这不由让我们想到孔子“诛”“乱政者”少正卯的事情。少正卯属于“鲁国闻人”，孔子为政七日而诛之，连孔子的弟子子贡都有疑问。孔子对子贡说：

天下有大恶者五，而窃盗不与焉。一曰心逆而险，二曰行僻而坚，三曰言伪而辩，四曰记丑而博，五曰顺非而泽。此五者有一于人，则不免君子之诛，而少正卯皆兼有之。其居处足以撮徒成党，其谈说足以饰褒荣众，其强御足以反是独立，此乃人之奸雄者也，不可以不除！夫殷汤诛尹谐、文王诛潘正、周公诛管蔡、太公诛华士、管仲诛付乙、子产诛史何，是此七子皆异世而同诛者，以七子异世而同恶，故不可赦也。诗云：“忧心悄悄，愠于群小”，小人成群，斯足忧矣。（《孔子家语·始诛》）孔子认为，天下大逆不道的恶行有五种，而一般性的盗窃并不在其中。这五种恶行分别是思想背离而险恶，行为邪僻而坚定，言论错误而雄辩，记述非义的事物并十分广博，赞同错误的言行并加以美饰。一个人只要具有这五种思想行为的一种，就免不了“君子之诛”，而少正卯兼而有之。这样的人过于凶险，影响恶劣，不可以不惩处。历史上有很多这样的人，他们虽处在不同的时代，罪恶却是相同的，因此都是不可以赦免的。小人成群，着实令人忧虑！

在春秋时期众多的诸侯国中，鲁国是最注重礼的国度。当春秋时期各国出现礼崩乐坏的现实时，鲁国的贵族知识阶层都忧心忡忡，维护周礼。礼的精神在于孝恭慈仁，信诚惠和，孔子重礼，他诛少正卯，十分契合于礼。少正卯属于无礼之辈，不论其政治主张，还是他的做人风格和处世态度，都与周礼的要求严重不符。柳下惠同样蒙耻救民，期于社会至善，佐丁之处，不亦宜乎！

鲁国有礼，同样有法。鲁国之法却与“周礼尽在鲁矣”（《左传》昭公二年）的名声完全一致，鲁礼包含有法的功能，鲁法拥有礼的精神。鲁国的法律条文还可以在其它古籍中看到。例如《孔子家语·致思》篇有这样的记载：

鲁国之法：赎人臣妾于诸侯者，皆取金于府。子贡赎之，辞而不取金。孔子闻之曰：“赐失之矣。夫圣人之举事也，可以移风易俗，而教导可以施之于百姓，非独适身之行也。今鲁国富者寡而贫者众，赎人受金则为不廉，则何以相赎乎？自今以后，鲁人不复赎人于诸侯。”

按照鲁国法律的规定，从诸侯国赎回做奴仆的鲁国人，都可以从鲁国府库里领取金钱。子贡赎回了奴仆，却推辞而不领取钱财。孔子听说了这件事，认为这是端木赐的过失。孔子认为，圣人做一件事，可以通过它移风易俗，而且可用来教化开导百姓，并非只是顺适自身的行为。因为当时鲁国富人少而穷人多，如果因为赎人从府库领取钱财就是心胸不广，缺乏廉正，那么用什么来赎人呢？孔子担心的是，从今以后，鲁国人不再能从其它诸侯国那里赎回人了。从这条记载中，我们不仅可以看出鲁国宗法礼制的精神所在，更可以看出鲁人在执行“鲁法”时考虑的重点在于对社会的影响，在于对民众的教化意义。在这方面，应当说孔子与柳下季完全相同。

《奏谳书》虽为西汉竹书，但其中记载柳下季的事情却发生在春秋前期，这一则材料不会是凭空产生，这不仅是因为它与柳下惠的身份相合，而且法律条文历代相沿，流传广泛，为众所周知，这里的记载很有价值。我们认为，《奏谳书》值得注意的，还有其中出现的“儒服”一词。春秋末年，孔子创立儒学，儒家学派产生，以后，“儒服”一词自然频频出现。如：

《庄子·田子方》记曰：“庄子见鲁哀公。哀公曰：‘鲁多儒士，少为先生方者。’庄子曰：‘鲁少儒。’哀公曰：‘举鲁国而儒服，何谓少乎？’庄子曰：‘周闻之，儒者冠圜冠者，知天时；履句屦者，知地形；缓佩玦者，事至而断。君子有其道者，未必为其服也；为其服者，未必知其道也。公固以为不然，何不号于中国曰：无此道而服此服者，其罪死！’于是哀公号之五日，而鲁国无敢儒服者，独有一丈夫儒服而立乎公门。公即召而问以国事，千转万变而不穷。”《墨子·公孟子》曰：“公孟子戴章甫，搢忽，儒服，而以见子墨子。”《史记·仲尼弟子列传》曰：“孔子设礼稍诱子路，子路后儒服委质，因门人请为弟子。”《刘敬叔孙通列传》曰：“叔孙通儒服。”“儒”在儒家产生之前类似于一种职业出现较早。有学者考证说，“儒”在殷商时期已经存在了，甲骨文中作“需”，象以水冲洗沐浴濡身之形。《礼记·儒行》有曰：“儒有澡身而浴德。”《孟子·离娄下》说：“虽有恶人，斋戒沐浴则可以事上帝。”古代的儒，在祭祀、相礼等行为中常常斋戒沐浴。这就是说，认为原始的“儒”字作“需”或“濡”，从这一点上讲很有道理。东汉许慎的《说文解字》说：“儒，柔也。术士之称。从人，需声。”段玉裁注曰：“郑《目录》云：儒行者，以其记有道德所行。儒之言，优也，柔也；能安人，能服人。又，儒者濡也，以先王之道能濡其身。”儒的本意或为教化。前述从象形文字角度所得的看法，与段注是一致的。

在《奏谳书》中，柳下季所说到的“儒”就是能够相礼的人，不仅具有君子之名，而且具有君子之实的人。

总之，汉简《奏谳书》“柳下季治狱”的价值是多方面的，甚至我们也可以从这一点上看到柳下惠治狱对汉代的影响。例如，《奏谳书》中“柳下季与鲁君”的议对，就与《汉书·张释之传》载廷尉张释之与汉文帝议罪之例相同，所倡导的司法精神非常一致。顾颉刚说：“汉代统一了鲁国的礼教和秦国的法律。”其实，从本文看，汉代继承鲁国的礼治精神可能更具有实质意义。

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