苏亦工 著《明清律典与条例》（修订版）出版暨自序

书名：《明清律典与条例》（修订版）

作者：苏亦工

出版社：商务印书馆

出版时间： 2020年01月01日

【作者简介】

清华大学法学院教授，博士生导师。长期从事法律史学的研究，尤长于清代法制、香港法律史及比较法律史的研究。著有《天下归仁：儒家文化与法》《西瞻东顾：固有法律及其嬗变》等著作。

【目录】

修订版自序

初版引言

目录                          

图表索引  

绪篇：概说

第一章 明清法律渊源体系（上）             

第一节  明清法律渊源的名称

一、法之名称之意义及历史沿革

二、“例”名辨析

第二节 民事法源与习惯法

第三节 刑事法源

一、明代的刑事法源

二、清代的成案

三、明清律学与刑事法源

第二章 明清法律渊源体系（下）

第一节 行政法源

一、会典

二、则例

三、省例

第二节 边疆部族立法

一、《蒙古例》与《蒙古律书》及《理藩院则例》的关系。

二、回例（律）

三、苗例

上篇：律典

第三章 明律的制定及其体例创新

第一节 明律制定的过程

第二节 明律的体例创新

第四章 清律的修定和颁布 

第一节 明律之因革

一、“准依明律”之令难行

二、汉官之进取

第二节 顺治律的颁布

第三节 雍、乾律的制定

第五章 顺治律的施行

第一节 清律之依违

第二节 “国制”与“法制”之争

一、满汉分治异刑

二、清初旗人之横行乱法

第三节 “籍没”刑之冤滥

第六章 顺治律的版本  

第一节 顺治律的搜觅

第二节 “沈跋本”的发现

第三节 诸种“顺治律”刻本的比较

第四节 顺康间的修补律例

第五节 逃人法入律的时间

第六节 顺治律原刻本的存疑

中篇：律例

第七章 律典的地位和优越性   

第一节 律典的继承性和稳定性

第二节 律典的概括性

第八章 明清两代的修例 

第一节 明代的修例

一、概说

二、《问刑条例》的初修

三、《问刑条例》的重修

第二节 康熙朝《刑部现行则例》

一、《刑部现行则例》的编修和颁布

二、《刑部现行则例》的版本

三、《刑部现行则例》的特色

第三节 清代修例的定期化和制度化

第九章 条例的性质和作用    

第一节 条例、判例与判例法

第二节 条例的具体和针对性

一、创造性补充

二、一般性补充

第三节 条例的灵活性和变通精神

第十章 律例关系辨析 

第一节 争议的由来

第二节 律例关系的两种表现

一、重复调整

二、各自调整

下篇：律例实用举隅

第十一章 从八议制度的沿革看明清律典的变化  

第一节 八议制度的沿革及其类型

一、“八辟”为两周君臣之礼

二、八议制度的沿革趋势

二、八议制度的三种类型

第二节 明清八议制度的存废

一、明代八议制度的存废

二、清代八议制度的存废

三、雍正六年上谕的背景

四、明清八议之律的特点

第十二章 从婚姻家庭关系看律例在司法实践中的地位及其运用

第一节 律典对传统礼教的捍卫

第二节 “情理”在“州县自理”案件中的运用

第三节 条例的顺应民情

第十三章 “光棍例”之由来及其立法瑕疵

第一节  “光棍例”之所指

第二节  光棍例渊源考索

第三节  顺治十三年事例来源之推测

第四节  “光棍”含义之演变

第五节  光棍例立法瑕疵试析

第六节  本章小结

余篇：律典传统的崩解

第十四章 沈家本与我国律典传统的终结      

第一节 清末法律改革评价中的悖论

第二节 清末修律的后果

第三节 清末法律改革的主持人

第四节 清末修律的指导思想

结论

征引文献 

初版后记

修订版跋    

【修订版自序】

本书自西元1999年11月初版面世迄今，已经整整二十个年头了！二十年来，我一直期盼着能够修订再版此书，但却迟迟未能如愿。记得二十年前刚刚拿到初版样书时，很有点儿激动；但是当发现了书中存在着大量文字讹误时，又很是郁闷。那个时候出书不易，我只能把已发现的错讹汇集起来，等待再版的时机。後来出书不能么困难了，但或许是由於年龄、学识和阅历的积攒吧，对初版中的许多内容和观点又感到不太满意了，单纯的技术性修订已经无法了愿，必须投入更多的时间，花更多的精力，做大幅度的修订方能蕆事。就这样，一拖再拖，直到2016年秋季，终於得了点儿空闲，可以塌下心来修订此书了。但其後复因教学、项目和其他杂事困扰，又经过了近三年的时间方才完成了修订版的底稿。

经过修订後的书稿，增删改补的幅度很大，感觉似乎是将全书重写了一遍。约略言之，本次修订主要集中在以下几个方面。

首先是删除了初版中研究基础比较薄弱、思考尚不成熟的两章，即第一章《固有法律及其相关概念》和第十三章《律典价值基础的动摇与“仁”的再发现》。同时，在修订版中新增了两章，即第五章《顺治律的施行》和第十三章《“光棍例”之由来及其立法瑕疵》，新增的这两章是在初版以後的进一步研究成果基础上改订而成的。此外，修订版的第四章《清律的修定和颁布》虽然与初版的第五章《清律的颁布和实施》大致对应，题目也变化不大，但内容却做了不少调整，调整的部分也是根据笔者的後续研究成果改订而成的。

其次是修订版中新增了第八章第二节《康熙朝〈刑部现行则例〉》和第十二章第二节《“情理”在“州县自理”案件中的运用》。另外，修订版的第十一章虽然延续了初版的章题，但观点和内容都做了实质性的修改和调整。盖笔者在修订本书过程中，或因看到了新的材料，或因视野的变化产生了新的思考，并因而形成了三篇文章，这也可以说是本书修订过程中的副产品吧。新增入的这三个部分，或取自前述那三篇文章，或与之相配合。本书其余各章节虽未如前述那些章节般做整体性的增删，但也大都是在参考了最近二十年里新出或新见的相关成果之後而做出的修订。

再次是本书修订版在增补了不少新材料的同时，还最大限度地核对和更新了初版引证的材料。本书的雏形，即初版中的第二、三、七、九、十等5章是在作者1987的硕士学位论文基础上增改而成的；第五、第十一章两章，则分别是在研究生时期发表的两篇小文基础上繁衍而成的；其余各章，也大都是在工作以後陆续发表的论文基础上形成的。上世纪八九十年代的中国，去文革未远，古籍文献稀缺，当时笔者所能依据的资料，主要是北京大学图书馆和中国社科院法学所图书馆收藏的线装古籍。这些古籍的借阅、使用和引证都不太方便，初版中征引的许多史料都是依据笔者当年读研时在阅览室中手抄的笔记，这也是导致文字和出处错讹较多的缘由之一。最近二十年里，中国大陆的古籍整理和出版事业有了长足的进步，网上古籍资源共享也越来越便利。因此，笔者在修订本书过程中，力求最大限度地利用海内外新出的古籍，修订版征引古籍的原则是：凡有点校整理的古籍者尽先利用，其次则借重影印古籍，二者均无时方使用线装古籍。不过，有些点校整理的古籍存在着不少文字和标点符号上的错讹，本书征引使用时，凡有条件者都尽可能核对原版古籍或其他相关史料，发现错讹时通常会在引文或脚注中用圆括号——（）——标出脱、讹、倒、衍的文字，并用方括号——〔〕——标出校正和补足的文字；标点符号亦不尽依整理本而是据文意酌加变通。

经征得出版社同意，修订版刻意保留了一些字词的传统用法，不尽按现行简化字方案统一处理。例如，通常表示时间、方位的介词“於”、“後”，不使用对应的简化字“于”和“后”；明代年号“萬曆”的“曆”字，也不使用对应的简化字“历”。因为“於”与“于”、“後”与“后”、“曆”与“历”在繁体字中皆为含义不尽同的字，混用容易产生误解。再如修订版中不称“公元”“公历”，而以“西元”“西历”代之，以後者实为西人宗教纪元，不宜称之为“公”。

除了上述结构性和技术性的调整外，细心的读者可能会发现，修订版对中西法律及其背後之文化的态度也较之初版有了一些微妙的改变。对於一部写作时间跨越了35年的著作来说，这些变化应该说都是正常的。

如前所言，本书的写作滥觞於1984-1987年笔者攻读研究生时期的硕士学位论文，其时的作者不过是个20岁出头的青年；初版完成於1999年早春，作者仍未足40岁，那时对制度和文化的理解，难免流於肤浅。迨到修订稿完成之际，笔者已年近花甲，对於法律制度及其所置身其中的文化，自然会较年轻时的体认稍稍深入一些，这也是不足为奇的事情。

《庄子·秋水》云：“夏虫不可以语於冰者，笃於时也”。就此意义上说，我们每个人都曾经是夏虫；面对广阔无垠的未知世界，甚至永远都是夏虫！因此，人类整体和每个个人对宇宙人生的认识和理解，都会，至少应该会随着岁月的增长而不断变化。

在初版《引言》中，作者曾经慨叹中国固有法律的“简陋”和“不受重视”。如今看来，这就是夏虫之见了。《周易·系辞上》有云：“乾以易知，坤以简能。易知则有亲，易从则有功。有亲则可久，有功则可大。可久则贤人之德，可大则贤人之业。易简而天下之理得矣。”中国固有文化之所以能够广大精微、历久弥新，中国律典之所以能够阅两千年相沿不改，可能正在於她的易知和简能。

郑玄在《易赞》和《易论》中曾解释 “易”字之义：“易一名而含三义，易简，一也；变易，二也；不易，三也”。明清律例，可以说，正是恰如其分地体现“易”之三义的典范。中国律典自先秦《法经》六篇肇始，经秦律至汉九章律，再至晋律二十篇六百二十条，复至《唐律》十二篇五百零二条，终至《大清律例》的436条，篇目体例，一脉相承，可谓“简易”而又“不易”。至如律外之灵活性的法源，若两汉之令，三国之科，唐之格、式，两宋之敕，明清之例，则又因时而变易。两千多年来，中国法律以其简要平易，使得朝野士民易知易从，因而维系了中国文化的可久、可大。

在中国文化看来，一个社会的治乱兴衰，主要在於内在的人心向背而非外在的法律规制。《荀子·君道》曰：“法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先後之施，不能应事之变，足以乱矣。”司马迁也说：“法令者治之具，而非制治清浊之源也。”老子曰：“法令滋彰，盗贼多有”；俗语云“道高一尺魔高一丈”。这些话语，可以说是从正反两个方面阐释了同一个主题：如果没有人心的内在的自我约束，纵有千法万律，依然会是一个盗贼四起、邪恶充斥、混浊不堪的乱世。

与中国文化不同，西方更强调约束外在行为的法治。在西人看来，任何一个社会的健全有序都必须依赖於详密完备的法律制度。但法的正义源头从何而来呢？中西方文化对此问题的回答迥然不同！或许是受其宗教传统的影响吧，西方人宁肯相信外在的上帝，相信所谓的“自然法”，也不肯相信人，不肯相信内在的人心，更不肯相信人类能够通过自我约束而实现自我的完善。

晚清以来，国人失去了对固有文化和中国传统法律的信心，因而丧失了对人的信任，於是便放弃了对人心的内在的自我约束；转而迷信西方文化，以为西方的法律和制度可以救中国！自戊戌变法以来，经过了121年的不懈努力，起码从表面上看，今日的中国法律，真的已实现了西化，纵使不算是全盘西化，至少也是基本西化了。法律门类日增日密，条文愈修愈多，真可谓万事“皆有法式”。但效果又如何呢？很是吊诡，经过一代代先进中国人百多年来前仆後继的努力奋斗，中国非但始终未能建成西方式的法治社会，反而与之渐行渐远。

反观这一个多世纪来我们引入西方文化和西式法治给中国社会带来的实际影响，如果允许客观公允的描述的话，那就是：伦理崩溃、道德沦丧、人欲横行！长此以往，中国可真的要国将不国了！更令人扼腕叹息的是，绝大多数国人至今仍闭目塞听，熟视无睹！这才是我们中国社会最大的悲哀所在！

古人将法律看作人心。清人周祖培为《律例便览》做序说：“由明求允，古之人以心，今之人以律，律即古人之心耳。”西人亦有将法律视作人类的意志的，与中国古人的看法相近。可知追求法律的明允是人心的反映、是一定群体意志的体现。那么，我们不妨设问，晚清变法以来，历届中国政府制定的法律，是否反映了人心呢？是否体现了中国人的群体意志呢？

坦率点儿说，人心当然是有所反映的，但可能主要是体现了西方人的群体意志；至於中国人的人心是否也得到了充分的反映呢？那就很值得推敲了！中国的法治道路之所以如此步履维艰，与其说是法律的问题，还不如说是人心的问题。俗语说“人心齐，泰山移！”人心不齐，效果又如何呢？一个国家的法律如果不能充分反映一国国民之人心，指望其能上命下达，令行禁止，真好比痴人说梦！

王阳明有诗曰：

人人有路透长安，坦坦平平一直看。

尽道圣贤须有祕，翻嫌易简却求难。

只从孝弟为尧舜，莫把词章学柳韩，

不信自家原具足，请君随事反身观。

一百二十年的光阴荏苒犹不能“随事反身观”，依旧痴迷於外来文化不能自拔，“不信自家原具足”，“翻嫌易简却求难”，可以说正是我们百多年来西学成效的精准写照！

古人云：“舍近谋远者；劳而无功；舍远谋近者；逸而有终。”《周易·系辞下》亦云：“失其守者，其辞穷”。我们放着自己数千年光辉彩烂的文化而不肯信、不敢守，偏要迷信和盲从暴兴不过几百年的西方文化，肯定是辞穷多凶，劳而无功的！

本书研究的对象是以清代律例为代表的中国固有法律。如今，这些陈年旧律业已“亡国”百年有奇，成为纯然的历史名词。研究这些过时的古董，除了作为个人的谋生手段，抑或发思古之幽情，展现作者的一点学术癖好外，还有什么现实意义吗？实话实说，在初版撰写之时及其以後的很多年里，笔者对此问题的回答一直是否定的。但是最近几年，笔者温故知新，对中西文化及其法律又有了新的、截然不同与以往的体悟：中国古人对於可久可大的执着追求，依然富有感召力和生命力；中国传统律例的具体条文可能已经过时了，但其不易、可易，易知、易从的精神，却从未过时。或许有一天，这些看似枯竭的千古律典将会化腐朽为神奇，维新其命，重获生机，亦未可知！

不过，法律和人心是相维相系的。中国传统文化能否重光於世，中国固有法律能否获得新生，关键还在於我们十四亿中国人的觉悟和抉择。我们是要作那灭祖乱宗、毁文弃教的叛臣逆子呢？还是要作恢复中华、重振斯文的炎黄传人？由人由己，何去何从？全凭我辈的自为自主！《易传》曰：“天行健，君子以自强不息！”其斯之谓欤？！

西元2019年7月12日

夏历己亥年六月初十日

於清华大学法律图书馆楼741室

责任编辑：近复