党规是中国法治转型的要害 

作者：田飞龙    

来源：作者授权 发布

          原载《多维CN》2016年9月号

时间：孔子二五六七年岁次丙申八月十三日戊戌

          耶稣2016年9月13日

《中国共产党问责条例》于2016年7月初公布实施，为党内反腐及责任追究提供了权威的规范依据。如果你翻查任何版本的中国法律法规汇编或者司法考试教科书，会无法确定这部条例的性质与归属。你的法学知识的局限和生活经验的刺激会不断倒逼你去思考：这些被称为“党内法规”的规范到底是不是法律？是怎样的法律法规？和宪法及法律之间存在何种关系？和法治国家之间是何种关系？这些纯粹的中国法治“本土资源”将逼迫你暂时搁置比较法的优越感和傲慢，从头开始思考中国法的体系、性质与构成问题，而这正是中国法治真正要害的地方。

《问责条例》并非空穴来风，也不纯粹是反腐运动的产物，而是习李新政的“治理现代化”的一部分。在由革命党向执政党、政策治国向法律治国转变的过程中，国法的规范化固然是重中之重，但如果没有党内法治的同步协调发展，法治建设必然捉襟见肘，一波三折。邓小平在1978年中央工作会议上有过一个重要讲话《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，其中着重提到：“国要有国法，党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”这里的论述已经包含了中国法治内在的党的领导原则与依法治国原则的辩证关系，包含了中国法治转型在触及党规与国法的“规范双规制”时将遭遇的巨大张力和挑战。因此，观察评估习李新政在治国规划上的整体属性与趋势，就必须将2013年的两部“党内立法法”（即《中国共产党党内法规制定条例》和《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》）和三中全会的治理现代化以及四中全会的依法治国结合起来，充分意识到这是中国结构性政改的前奏，即明确提出将党内法治作为整体法治工程的一部分进行规划和建设。

然而，政治决断与实践展开立即提出了一个非常棘手的法理学和宪法学问题，即党规的属性到底是什么？与宪法有何关系？对此问题，1982宪法给出了颇具张力和辩证性的规范框架：一方面强调党的领导作为宪法根本法（序言原则）；另一方面则规定党需要在宪法法律范围内活动。然而，形式上的宪法至上根本无法保障宪法对党的领导权的实质性规范和约束。真实的中国宪法生活是：党的领导在宪法惯例意义上与国家职能紧密对接和互动，构成一种支配性的特别法权。这种缺乏法律有效约束以及党内规范制约的领导权，常常化约为各级具体党组织领导人的个人意志，从而为腐败和任人唯亲大开方便之门，也为非法干预行政和司法提供权威性通道。显然，这种化约为个人意志的、异化的党的领导并不符合执政党自身的政治教义、理想与统治利益，因而也是执政党明确意识并极力寻求克服的治理失范现象。因此，2013年的两部“党内立法法”就具有了执政党自身治理转型的历史意义，明确了依法治党在党内治理中的主导性与优越地位，并开展了类似国家法的党内立法规划与实施程序。对于党规到底是什么这样一个独特的中国法理学问题，执政党仍然采取了相对辩证和模糊的方式，只是在2014年的四中全会决定中提出了规范双轨制问题，而党规与国法依然根据自身规范逻辑运行，其程序连接与整合原理并不明朗。

对于包括党章在内的党规与国法的关系问题，主流法学界保持了一定的沉默，理由是双重的：其一，主流法学界以比较法学作为主要的知识来源和工作方法，在理论储备上存在短板，无法有效回应和处理这一结构性的法理学难题；其二，主流法学界在价值观上倾向于规范主义法治观，对于党规的规范属性及党的领导的作用方式存在一定的排拒，往往视为不得不接受的“事实”，而不愿意在“规范”层面严肃对待。不过，有些法理学者却积极回应了这一难题，较有代表的就是北京大学强世功教授的“党章宪法论”和中国政法大学柯华庆教授的“党导立宪论”。党章宪法论以法律社会学背景和法律多元论进路，将侧重法律实效检验的社会学方法应用到宪法学领域，在成功解释某些宪法现象的同时却造成了中国成文宪法的观念危机，也造成了中国宪法之共和原则与人民主权观念的危机，于中国法治转型改革得不偿失。党章宪法论表现出过强的党国主义和实证主义倾向，与中国社会日益形成的立宪主义共识之间存在严重的规范性张力，从而也很难获得主流法学界及公民社会的价值认可。党导立宪论相对科学理性，试图以“党导法规”作为连接党规与国法的规范性中介，将传统上的党规加以内部区分，从二元论推进到三元论，缓解规范双轨制的内在冲突与紧张，可以说是对四中全会之“规范双轨制”命题的理论分解与推进。不过，党导立宪论关于中国宪法文本修改与制度性变革的具体建议还缺乏扎实的国家法学理支撑，其过强的功能主义取向以及在党的领导与依法治国之间的两相调和，使得其理论本身存在一定的模糊与含混。

从中国法内部视角来看，无法是基于功能主义的宪法惯例层面，还是基于规范主义的宪法文本整体性解释层面，党规都具有重要的法规范意义。不过，这种法规范不是社团法意义上的社团规范，因为执政党不是普通的政治社团，而是与国家相结合的特殊法权主体。连接党与国家的真正理论中介并非民主理论，从而也很难从程序民主性角度分析和评估，而是一种实质代表性理论。在宪法思想史上，代表理论先于并复杂于民主理论，而以程序民主论化约多元的代表理论使之归于“一人一票”加多党竞争选举只是二战以后民主全球化的政治成果。中国在新一波民主化中并未简单放弃自身的政治传统与政治存在，而是坚持以实质代表性理论作为其合法性结构的内核，而以程序代表性理论作为合法性的转换机制。“三个代表理论”最为典型地代表了执政党的实质代表性原理，是中国宪法学需要严肃对待和建构的元理论命题。只有以代表概念的适度复兴和重构作为对“领导”的规范性解释和建构，中国宪法学才能够真正在理论上解决党规的法律属性问题。而在目前阶段，主流法学界的比较法学范式以及非主流的法社会学范式或法律实用主义范式，均属于回应此一疑难的不充分理论。当然，人类历史上并不存在某种现成的代表概念可以直接作为中国宪法学的基础，即便是马克思主义的代表概念也只是执政党代表性的来源之一，而不是全部。甚至，执政党已经自觉到必须适度克服20世纪带来的革命激进主义，与传统和解，从中国文明文化传统及民族性中寻找新的合法性资源，这就使得中国宪法上的代表概念更加复杂化。

当然，在实质性代表理论暂时缺位、无法简单突破的条件下，寻求沟通党规与国法的程序中介还是可行的。事实上，2013年的党内立法法提供了这一程序通道，即《中国共产党党内法规与规范性文件备案规定》。党内立法法有对2001年国家立法法（2015年已修正）的体系与技术性模仿，但也有自身的创新和特性。备案包含审查，包含规范的清理与系统化，这是中国复合法治工程在形式上的最低要求。权从法出，权依规行，这种形式主义的法治观已经在党内和国家层面共通共识，“打造制度之笼”出于同样的治理自觉。目前状况是，党内法规按照党内备案审查程序保障其合宪合法性，国家法律法规按照国家立法法程序予以监督，但两种程序都存在共同弱点：其一，缺乏作为法律程序的最低标准，即可用性、公开性和效力保障；其二，两种程序缺乏必要的连接与整合，从而对某些“联合发文”的规范文件难以有效监督，也缺乏建构统一的、笼罩党规与国法的违宪违法审查制度的明确规划和预期；其三，两种程序都主要作为一种纵向的科层制监督模式存在，强调上级机关对下级规范的监督，而不是作为一种具有分权制衡意义的同位权力监督模式，这就导致党内法规中的中央法规和国家法中的人大法律事实上处于无法审查的地位。不过，我们仍然可以期待程序性审查优先取得突破，从而也为实质性代表理论的建构提供更多的经验性素材和基础。

总之，党规纳入中国法治体系是中国法治转型的必经阶段和必然命题，但理论证成存在沟壑与困难，需要代表概念的重构。不过，程序性审查及其整合建构，可以作为沟通党规与国法之“规范双规制”的优先的实践性步骤。备案审查程序的真正“程序化”和公开性是治理现代化的一个严格的制度性瓶颈，如何突破考验执政党的改革智慧与政治决断力。

程序之外，党的领导法治化还存在两个限定性的实体难题：其一是公民党员的美德实践强度难题或“理想护卫者困境”，其表现就是“义务本位”的原则性及其限制问题，避免“契约奴隶”式的纯粹义务论；其二是执政党作为领导党的决断取向与作为法治党的合规取向存在规范性张力，决定了执政党自身追求的法治化存在一定的限度，需要实现一种决断与合规、政治与法治复杂互动的辩证法权，以法治化为基本方向又不可能完全法治化而容留一定的整体性代表权和决断余地，小组政治与法理官僚制的长期博弈竞争就是显例。 

责任编辑：柳君