法治开启中国新三十年改革

作者：田飞龙

来源：作者授权   发布

           原载于《中国评论》2015年4月号

时间：孔子二五六六年岁次乙未年二月廿六日庚申

           耶稣2015年4月14日

2015年两会再次成为中国乃至于世界政治的一个焦点，但与往年不同的是，它延续并推进的是2014年十八届四中全会奠基的“新法治”主题。2014，法治成为年度关键词，成为中国改革史新的主题与历史节点，成为未来三十年中国政治社会转型发展的底线共识与秩序基准。这一转折来之不易，既是改革三十余年社会多元化与秩序演进的自然要求，也是执政者与时俱进、秉持回应伦理的适时决断。法治在新中国历史中的重新确立经历了艰难曲折的过程，来自于对1949、1978两次秩序转型的理性扬弃与综合。 

1949，“时间开始了”（胡风），六法全书尽废，革命新法制出炉，运动、政策、计划、领袖、指示、继续革命、阶级斗争、国际主义等等，完全颠覆了人们对治理秩序的古典理解与对民国法治的短暂体验。“重工业优先发展战略”（林毅夫）似可成为计划体制的理性基础，革命的剩余激情与超国界的抽象国际理想亦一度焕发了中华民族的创造与奉献热忱，但大破大立之际，法治成就不彰，人权与秩序遭受践踏，革命本身认定的民主平等富裕之价值亦被反噬。这是一个“继续革命”的时代，一个充满道德理想主义而又悲怆哀怨的时代，其正面绚丽和负面阵痛同样突兀昭彰。

1978，“春天来了”，文革终结，改革当立，道德理想主义陡转为经验实用主义，一切的政治思考与决断开始重新“接地气”，从中国政治最基本的问题——民生（温饱）出发，重建国家体制与合法性。这是一个“经济建设”的时代，法治重建的目的只是为经济“保驾护航”，其自体价值尚不昭彰。其中，经济建设之功能不限于民生，“国家能力”之面向日益清晰和主导化，这本身又构成了中国法治的新问题。尽管法治被作为“助力”和“工具”对待，并继续担负着专政“刀把子”的作用而应用于严打、政治与社会控制等刑事政策运动，但其内在的形式理性与启蒙功能毕竟慢慢复苏，假以时日竟然成为今日治理哲学的最强音。

观念上的博弈以“法治与人治”、“法治与法制”的双重区分为典型标志，前者是法治与非法治的路线之争，后者是法治内部的工具主义与价值主义之争，其结果和总体趋势都是加强了法治的规范性优势和话语中心地位，使得法治话语正式进入1997年十五大报告和1999年宪法修正案。然而，1990年代末的“法治”入宪未能系统开启中国法治进程，唯有2014年十八届四中全会关于法治的“二次决断”才成为中国“法治时刻”的真正标志，这决定于中国体制的政治习惯。

从“继续革命”到“经济建设”再到“法治建设”，中国现代化的进程显示出饱满的政治意志与自主性。这种性格既来自于中华民族千年文明的生生不息与坚韧不拔，亦来自于执政党历经20世纪革命与建设锤炼出的政治领导与决策传统。具体路线有别，政治理想与领导体制岿然不动，这是中国政治连续性的奥秘。但领导体制亦成为改革对象，党内民主法治与国家民主法治存在相互模仿与竞争的内在互动机制，而法治原理日益成为党规与国法的共同语法。中国法治在取得部门法与具体法治经验的同时，亦在储备可反哺于宪制层面的新价值与技术理性。

向法治的系统推进是十八大以来中央最重大的国家战略。这一战略来源于如下判断：第一，维稳型体制与运动式治理不再符合新时代的治理要求，需要改造升级；第二，中国的系统现代化需要优先奠定法治秩序，以法治作为有序民主的基础和保障；第三，腐败压力与日俱增，法治反腐是治本之策；第四，法治是国家理性化、秩序化的核心原理，可以为中国的大国崛起奠基。因此，治理现代化的落脚点在于“法治”而不是任何其他的非法治模式。时代精神已然流连于此。

在经验层面，法治进程呈现出自上而下的“反腐驱动”和自下而上的“死磕驱动”之复杂面向，整个国家与社会似乎“不约而同”地在这个历史时刻开展着关于法治建设的超强动员。 

反腐无疑是2014年的最热关键词之一。腐败是人类政治顽疾，民主或非民主政体均深陷其中，程度不同而已。对腐败的共同反对构成中国海外反腐与刑事司法协助体系建构的理性基础。反腐在中国古典治理中亦屡见不鲜，成为执政者重塑政治合法性、沟通天命与民意屡试不爽的治理术。新中国建国以来的反腐自1950年代初天津的刘青山、张子善案开始。尽管腐败形势因各种体制与社会原因而日益沉重，但执政伦理中对腐败的“零容忍”并未改变。改革开放时期曾有经济学者从功能主义角度论证“腐败”有理，有利于克服转型期的制度短板，搭建经济发展的非正式制度平台，但从政治合法性角度而言，执政者显然已感到得不偿失。既往各届执政者也屡有反腐运动，但力度和持久度均不如此番反腐。原因在于，一方面腐败日积月累，存在系统化和根深蒂固之势，在侵蚀国民财富的同时亦可能严重危及事关国家安全之战略部门的基础性能力，成为国家安全隐患和漏洞；另一方面，腐败导致民怨沸腾，严重削弱政治合法性，败坏政治体基本伦理，有亡党亡国之虞。

因此，此轮反腐，有着更新政治体合法性并重建民意支持度的战略意图。此外，反腐也逐步注意了对法治思维与法治方式的运用，强化了纪委的独立性以及与司法程序的沟通性，但并未完成法治转型，其“威权反腐”的传统治理特征依然突出，这本身也构成中国法治的重要问题。不过，转型期法治需要动力和特殊机制，威权的适当与合目的运用既无法避免，亦有其情境合理性所在。岁末盘点，周徐苏令“四虎”伏法，实为反腐重大成果，亦突破了“刑不上常委”的政治惯例，至少在法律平等意义上向前推进了一大步。中国历来并非无法，而是特权压制法律，法律驭民而不驭官，法制片面实施和高度工具化，既未能实现“一断于法”的法家理想，更无接纳转化法治之价值理性的制度通道。

当然，威权反腐的问题并不因立竿见影的反腐成效而被取消。这实际上提出了一个严峻的反腐深度法治化问题，即为了使反腐获得长效机制和持久动力，如何将威权反腐的机制与方法制度化和程序化。反腐的另一面向是道德归责的兴起，比如“通奸”情节的引入，显示了“德治”面向。此外，猎狐行动式的海外反腐与刑事司法协助，有效开辟了反腐的第二战场，将与人类利益为敌的腐败分子置于无可逃遁之境。

民间面向，“死磕”现象在中国刑事司法过程的兴起并非偶然，社会与官方应该渐然适应。“死磕派律师”之所以有市场，在于中国司法过程的合法性存在漏洞，法官行为在程序上存在缺陷，有刺可挑。如果法官严格依法裁判，则律师无处“死磕”。问题的症结在于，中国司法的地方化和行政化导致案件审判的利益牵连过于复杂，常常发生偏离程序和枉法裁判之事，造成众多冤假错案，引发涉诉信访。“死磕派律师”抱团跨区辩护，乃一外生护法力量，成为破坏地方利益的搅局者，尽管为地方权力所不喜，但执政者与中央权力应基于法治统一和权威性的整体利益而予以理解和支持。这种公益与理想取向的法律人群体在欧美法治转型中亦大有作为，成为法律变迁与完善的重要社会机制。这是法治建设不可或缺之代表性力量，其出现与作为表明中国法治已获得勃勃之社会生机。至于司法系统关于“扰乱法庭秩序罪”的扩容提议，则是司法权不自信和自我威权化赋权之举，与法治社会精神不尽符合。其实，司法权威尚有另外一种“自发”型增长模式，比如近期病故的上海高院副院长邹碧华就以精湛的司法技艺以及与律师合法合理沟通的实践技巧而赢得了包括律师在内的整个法律共同体的认可与尊重。权威发自内心认可才最为持久巩固。对于司法权威而言，我们需要更多的“邹碧华”，而不是更多的体制性赋权式的法律“刀把子”。事实上，如果法官更像法官，律师也必然会更像律师，“死磕”现象兴起所提出的真问题似乎并非司法制度权威不足的问题，而是法官自我规范化的问题。“死磕派”律师群体的出现，既表明了中国“法律人共同体”深度建构的理性自觉，亦体现了律师以法律程序倒逼法官规范司法从而整体建构中国法治传统的正当期待。对于死磕现象，中国的法院、法官与司法体制应多些反思与改进，少些对抗与压制，以公正司法服人。 

当然，新三十年的“法治建设”尚属于“普通法治”层面，侧重司法权规范建构和普通法律标准化实施，尚未直接或根本触及“宪制”层面。在中国改革的法治优先论与民主优先论长期争执不下之际，十八届四中全会的依法治国决定似乎给出了明确答案，即法治优先建设，以法治保障民主有序改革和发展。因此，在法治所开启的新三十年改革中，一方面要防止法治在安全、威权、工具主义、功利主义等国家理性因素作用下倒退回“法制”，成为商韩法家之法，成为威权统治更理性化和更有效率的工具；另一方面要注意在法治建设中逐渐归类和正名法治的“价值理性”，建立护卫法治的规范价值系统，包括对自由与人权的肯定，对公开和参与的支持，对司法自主性的守护，对宪法与法律权威的尊重，对正当程序的追求。在法治体系日渐巩固之时，应逐步开放民主政治领域，因为没有民主的法治很容易与“威权”缠绵，丧失正当性标准和周期性检验机制。法治不可能完全吸纳民主，行政也不可能完全吸纳政治，否则香港就不会发生为追求普选而以中度违法为特征的“占中”了。在一个健全治理体系中，政治的归政治，法律的归法律，政策的归政策，由宪法统摄之，以公民美德监督之。当然，在宪制改革与民主化结构性展开之前，在法治体系深度建构之时，各种民主的基本设施建设亦不可人为拖延或搁置，需知民主政治与公民参政技艺不是一天炼成的。基层自治与基层选举、人大代表专职化、立法公开与参与、行政民主、参与式绩效评估、人民陪审制改革等等，皆为民主训练与公民养成之所。只有在法治秩序下循序渐进，民主化才不会是秩序崩盘的灾难，而是政治转型与合法性再造的福音。 

总之，中国法治的自主性与经验层面的独特性、多样性决定了2014年开启的未来三十年中国法治进程不可能照搬任何外来经验，也不可能复辟任何旧有经验，而必然是一个建构“新法治”的改革创新过程。执政者、法学家、法官、民众甚至死磕派律师均为这一过程的奠基性力量。新年伊始，我们共同守望共和国“新法治”的美好时代。尽管法治与革命相互反对，各有其正当逻辑与适用范围，但在理想性上均为对某种规范体系的认知与实践。二十世纪是革命的世纪，中国与世界皆然。因此，“告别革命”就不仅仅是改革初期中国政治进程的局部自觉，而是一种贯穿世界历史的时代精神。二十一世纪的中国，法治俨然是“告别革命”的逻辑结果与理性选择，是一种新生的生机盎然的时代精神。顺之逆之，各有选择，但时代进步潮流不可逆转。

比较而言，在政治转型中，秩序基础差、政体脆弱的国家易于发生“颜色革命”，在法治未形巩固之时匆匆“民主化”，结果造成秩序崩盘和无穷尽的政治周期性震荡，“颜色革命”诸多国家有此不幸。而在威权秩序井然、执政者保有政治自信与改革意愿的条件下，法治优先奠基恰恰体现了一种政治改革与民主转型的自主性格与审慎品质。福山所谓的现代国家三大支柱因素“国家能力、法治、责任制（民主）”框架尽管不完全或主要不是提取自中国经验，但对于解释中国发展转型路径深具潜力。以十八届四中全会决定及整体中国历史发展而言，似有“循序渐进”式的福山框架与历史逻辑贯穿其中。在主要依据内部政治决断与自主选择而进行的政治现代化过程中，法治显然成为规训威权、重构秩序、保障自由、推进有序民主的中枢性系统。而今日由法治开启之中国新三十年的“制度建设”阶段，实为中国政治现代化最最关键的一大环节，是威权政体转向民主政体的理性通道，其成效与前景自然要相对优越于外力主导下的跳跃式“民主化”。当然，这一过程必然充满曲折反复，价值之争与制度博弈将日趋激烈，国家与社会关系发生结构性重整，公民权利意识与民主意识日益高涨，而治理技术与公共话语体系亦将发生重大变迁。成功接受并适应这一必然到来的历史性挑战，以法治巩固国基，更化秩序，提升文明，保障自由，是中国顺利应对“三千年未有之变局”及平稳渡过“历史三峡”的不二法门。

（原载《中国评论》2015年4月号，作者系北航高研院讲师，北京市人民政府行政复议委员会专家委员）

责任编辑：葛灿灿