原标题：在新时代重思法治与人治关系                        

作者：田飞龙

来源：作者授权 发布

         原载《人民日报》2018年1月22日学术版，有删节

时间：孔子二五六八年岁次丁酉腊月初八日丙辰

          耶稣2018年1月24日

在改革开放过程中，法治与人治的对立思维由来已久，法治优先论甚至成了讨论中国治理与改革问题的一个定论。在这一思维下，举凡社会出现某种问题，一定是要求立一部新法，以及增强司法自主性与权威性，以便实现“法治”基本作用的“全覆盖”。如果有主张法律之外的道德治理、政策治理乃至于发挥公权力能动性的裁量治理，则多少会受到质疑与警惕，被有心无心者反复提醒“人治”的危险。人治被建构为法治的对立面，作为威权统治和落后治理模式的代名词。

然而，“徒法不足以自行”，法律作为治理规范的一种，虽然起着主要的秩序调控作用，却不可能完全取代其他治理规范的作用。在治理现代化的语境下，法治与法律规范应当合理兼容及引导其他的治理方式与规范，而不宜僵化坚持法治与人治的二分法，损害国家治理体系的整体性建构与内在协调。

这种对立思维与改革开放初期独特的治理转型语境及启蒙需求有关：其一，改革相对于毛泽东时代的“运动式治理”而言，迫切需要建构一种有别于“领导人意志”的治理模式，迫切需要稳定保护政治社会秩序与人的基本自由，从而将之前的治理大体界定为一种“人治”；其二，替代“人治”的最初话语概念是“法制”，但为了避免法律的工具化，出现了“法治”与“法制”的争议，最终“法治”胜出；其三，这种治理转型伴随着西方法学思想与法治模式的大规模学术译介、移植与制度模仿，启蒙主义法治话语兴起，进一步巩固了“法治”作为中心治理话语的地位；其四，改革开放初期意识形态、政策与法制杂糅的混合型、过渡型治理带来了种种不适应症和腐败，原因被归结为人治因素残留及法治不够有力；其五，1997年十五大报告写入“法治”及1999年“法治”入宪，成为“法治”话语中心化的核心标志。

作为治国理政的一种新方略，法治无疑是必要和基础性的，尤其是法治内含的规则明确性与程序正当性。中国市场经济的规范化及有序发展，与法治的保障作用是分不开的。但这一改革过程也逐渐出现了一种“法治”意识形态化的倾向：其一，“法治”的形式主义化，将西方形式法治作为法治建设的基本样板，出现了规则与政治、规则与生活、规则与文化的多重张力；其二，对其他治理规范的漠视与压抑，比如执政党的意识形态治理、社会的道德治理以及公权力机关的裁量治理，导致国家治理体系出现一定程度的僵化及协调性下降；其三，“法治”话语及其西方化背景规范，容易形成对中国政治体制改革的系统化“殖民”，带来中国政治体制不自主和非自觉的“西化”。这是西方法治从“用”向“体”的渗透和生长。“法治”与“人治”的对立思维及其启蒙理性，提供了这一转型进程的精神解释与正当性。如果这一进程发生在普通的非西方小国，也许无足轻重，但发生在有着五千年文明史及百余年民族自主奋斗史的中国，则需要仔细分辨与调整。这是由中国的文明厚度、政法传统、实践品格及其在全球治理中的构成性地位决定的。中国无论是对自身还是世界负责，都不能放弃对一种包容而超越形式法治之善治体系的追求。

事实上，对人与法关系的认知与实践，西方法治传统内部亦存在重要的张力与丰富的历史实践：其一，西方古典治理体系中存在“理想国”与“法律篇”的不同取向，柏拉图本身对优良治理的探求就存在张力，亚里士多德的“法治”概念亦未完全排除人的正当作用；其二，西方法治，无论是普通法还是成文法，都无法做到“规则完备性”，而需要法官的司法裁量和行政官的行政裁量，裁量治理体现了在尊重法律原则的前提下发挥人的主观能动性的制度理性；其三，当代西方治理对形式法治的局限性已有较为清晰的认知，对行政机关的规制治理与裁量治理及引入公众参与的协商民主治理抱持越来越开放和宽松的态度；其四，西方违宪审查实践中超越法律规则的法官造法、司法政治化及司法制定公共政策的现象逐步凸显，与传统形式法治之间产生规范性距离；其五，国家安全领域的决策与治理日益成为“弱法治”地带，更多取决于政治领袖的多方协调与自主决断。在风险社会到来、政府职能扩张及国家竞争加剧的条件下，固守形式法治的古典模式已然不合时宜，西方法治的“行政国家转向”或“规制治理转向”已经对法治版图做出重要修正。这些内置于西方法治体系的张力因素及人的作用机制，是我们重新理解“法治与人治”对立关系的重要思想与制度资源，也是比较法上必须充分展开的维度。     

应该说，那种严格得有些僵化的形式法治，或者是斯图尔特教授所谓的“传送带”法治模式，对应于资产阶级法权建立初期的自由资本主义阶段，与之有关的是“小政府假设”、“经济理性假设”、“恶权力假设”以及“资本自由假设”。这是一套内在融贯的法权哲学与治理体系，服务于资本的最大自由和公权力的最小作用，实现资产阶级“自由而繁荣”的理想。这是资本主义的“乌托邦”，资本的权力支配作用隐藏于议会政治和形式法治的背景之中。然而，在19世纪以来的宪章运动、工人阶级运动、垄断资本运动、进步运动、世界大战、冷战及后冷战的冲击与调整及风险社会运动刺激下，国家职能不再消极，市场不再万能，法治不再形式化，治理体系的复杂性与复杂知识重新引起包括西方在内的政治家和学术界的重视。在此大背景下，尤其是中国社会与中国学界得以走出经济过度窘迫及政治与学术缺乏自信的改革初期之后，对“法治”的理解与需求方式已发生了重要变迁，对“人治”的过度贬低得到一定的反思，“治理体系与治理能力现代化”作为“第五个现代化”被正式提出。相应地，1997年的“依法治国”被拓展为2017年之法理内涵与制度功能更加完备的“全面依法治国”。              

回到中国语境，中国的现代化不是对西方法治乃至于治理体系的简单尾随和模仿，中国必然要有自身的“法律理想图景”以及发展出自身的整全治理体系。这一体系具有中西古今的混合特征，但又必然以中国自身理解与经验为主。就法秩序层次而言，中国需要在四层秩序上建立起更加完备与系统化的法理及规范体系：其一，与西方形式法治大体相当的、中等强度的民主法治国，作为治理现代化的秩序基座，用于处理非政治性的权利冲突和官民冲突；其二，作为政治代表与决断机制的党的领导，对国家发展与秩序构造进行政治性把握，塑造党与国家在宪法和法律体系中相融洽的分工合作制度安排；其三，区域主义命运共同体及其宪制秩序的创新突破，典型如“一带一路”共同体的秩序创制与扩展；其四，新天下主义“人类命运共同体”的秩序构造与维系，解决康德式的“永久和平”难题及全球治理中的“共同发展”难题。这些内在关联的治理任务超出了形式法治所预设的标准民族国家范畴，而禀有一个文明国家伟大复兴的灵魂与意志。十九大被英国BBC称为是“站在世界地图前的大会”，可视为西方媒体及观察者对中国国家理想与秩序层次的“超意识形态”洞见。    

总之，在新时代中华民族伟大复兴与人类命运共同体建构进程中，我们应有必要的理论视野和抱负超越改革初期的简单启蒙观，走出法治与人治的对立思维。我们要重新理顺法律与政治、法律与政策、法律与文化甚至法律与意识形态的关系，以“治理现代化”统摄中国的法治话语和法治建设，以“全面依法治国”打通形式法治与实质治理的种种观念及制度鸿沟，使中国法治真正具有中国特色、中国自信及世界影响。

责任编辑：柳君