观念之争与中国法治的方向感

作者：田飞龙

来源：作者授权  发布

           原载于 《法治周末》2016年12月29日

时间：孔子二五六七年岁次丙申腊月初一日乙酉

           耶稣2016年12月29日

2016的中国法治波澜壮阔，亦波诡云谲，处于复杂的博弈演化之中。中国的法治现代化，以2014年的十八届四中全会的系统规划最为周全，但规划只是施工蓝图，不等于制度现实。

两年以来，中国法治的观念构成与制度方向在改革的深水区发生了重要的变迁与调整：其一，党规与国法并驾齐驱，在丰富和完善中国法律体系的同时仍然未能从法理和法律两个层面妥当解决宪制性整合的难题；其二，德治与法治重新混合，传统性资源渐次进场，这导致中国法治改革的着力点与方向感有了新的图景预期，虽可能达致更佳境界，但过程风险不可低估；其三，政治与法律复杂拉锯，小组政治与法理官僚制之间发生重要的制度竞争，依法治国与政策治国之张力依旧；其四，民间法治运动继续扩展，以法学家和职业律师为行动载体，以影响性诉讼为切入点，以个案方式推动法治进步，典型如聂树斌案的平反昭雪；其五，民主法治的国际标杆盛极而衰，法律全球化动力消退，这主要体现在英国脱欧与特朗普当选带来的“民主民粹化”、多党制下普遍的“否决政治”以及国际司法的不公正表现（如南海仲裁案、国际刑事法院裁决等）。

中国是一个世界历史大国，对中国的观察和评估历来不能以小国尺度为准。中国深厚的文明根基与顽强的政治自主性决定了不可能成为一个“尾随者的国度”而必有自身的规范愿景与制度规划。2016的法律图书中，《法律东方主义》试图提供这样一种观察视角，解析中国法治现代化进程中的被动性逻辑。这种被动性来自西方法治的“东方主义”叙事与建构。法律被西方建构为文明标记，而传统中国尽管存在名目繁多的刑法和行政法以及有司衙门，司法档案密密麻麻，但并不被认为“有法”。《法律东方主义》以中美近代法律关系史为考察线索，呈现了美国法是如何借助帝国实力及帝国法理学而强加给中国一个“法律东方主义”的。这种法律东方主义在近代早期很可能被作为西方先进文明要素一体引入和接受，但在中国更多认知世界与自身，特别是中国日益取得发展自信的当代，却可能激发一种强烈的民族主义学术情绪，而以一种“东方法律主义”加以反制。从观念史来看，“东方法律主义”是中国“去殖民化”和重建法律文明主体性之系统工程的一部分。

中国法律人秉持的中国法治之“规范性议程”或者接轨法理学则或多或少带上了“法律东方主义”或自我东方化的意识形态色彩，从而在民族自信条件下显得不那么政治正确。但是，“法律东方主义”的技术理性部分毕竟能够为治理现代化提供实质性支撑，同时也能为中国在国际社会的“法治”身份提供适当辩护，从而仍然处于被中国接受和消化的过程之中。当然，对西方法治的精致模仿不能取代在法治观念上进行的“承认斗争”，尤其是在根本的法哲学和宪制哲学领域。

德治与法治形影难离，这个困扰中国法律人与西方法律家的现象在中国一直存在，即便是1997年的“法治决断”时刻也无法排除。在“德治法治论”看来，法律并非道德的底线，道德也绝非法律的他者，正确的关系是：法律之中渗透充满着道德精神。这种“法律道德化”的法哲学有着浓厚的儒家治理哲学印记，也体现着一种古典理想主义的法律观。这种“德治法治论”与西方始自马基雅维里的“现实主义—实证主义”法哲学有着重要分别。这种“厚”的法治论一方面提升了法律的道德性和理想性，另一方面却可能为国家威权主义提供正当化理由。因为，在道德渗透入法律内部的条件下，道德的定义权就成为权力分配的关键性原则，而统治者具有垄断这种定义权的天然优势。这种最终依靠国家权力定义和执行的道德法律，往往带有父爱主义的身影。这是理性的法治论者深为忧虑之处。当然，完全割裂道德的法律也是过激和无意义的。问题是，道德如何进入法律体系以及如何不破坏法治的基本原理和权威性，这是“德治法治论”的重大挑战。如果说传统儒家的“德治法治论”未能充分发展为一种节制权力、保障权利的系统法哲学与法治体系的话，我们今天重新建设一种“德治法治”又将在多大意义上超越前人以及超越西方同行呢？德治法治论是一个超越法律形式主义的理想性命题，具有文明和治理意义上的正当性，但也有措置失败的前车之鉴和偏离法治原理的权力诱惑，如何平衡审慎地加以推进，挑战着我国治理现代化的道德约束力和制度承载力。预期在这一领域，中国法制史将获得空前的发展机遇和动力，有可能作出自身的独特贡献。

宪制哲学层面，与这种观念之争带来的承认斗争相关，儒家宪制论与贤能政治论对民主宪制的比较优势分析也逐步成为中国法律思想界的一种自觉努力。姚中秋等人的《儒家与宪政论集》展示了大陆新儒家重新进入中国公共生活与政治空间的饱满意志。这种政治化的儒家作为与当局援引传统资源续补合法性亏空的战略思考与需求之间存在交叠共识。进一步，贝淡宁教授的《贤能政治》相继推出中英文版，其中预言了基于中国传统和实践理性的尚贤制优于西方的民主政治。贝淡宁教授以儒家政治理论和实证社会科学方法相结合而展开的系统化论述，对西方学界提出了一个严峻的邀请或挑战：中国模式的传统根源和实践理性是否可能成就一种正当化的现代治理框架？在此意义上，贝淡宁是西方世界出现的“东方法律主义”文化战士。这种“土洋结合”重新理解与论述中国的学术努力，正在结构性改变中国场域下的法律思想版图，进一步限定和压缩了启蒙现代性的“法律东方主义”。这种新论述不仅仅是一种学术尝试，还是一种新的文明论，试图挑战西方文明中心论的单调叙事。因其挑战性姿态和诉诸本民族传统的外观，颇能切合当下的民族主义集体情绪。贝淡宁在《贤能政治》前言中坦承自身遭受的西方学界严厉批评和压力，但在结尾处似乎做了一个梦，一个外国学者的中国梦：一百年后，西方民主因傲慢自大而衰落，中国模式因善于学习和推崇贤能而兴盛，今日的批评者又当如何自处呢？这种面对未来的畅想并非贝淡宁个人意愿，更可能濡染着一代中国学人的精神气质。作为80后学术群体的一员，我能深切感受到这种气质转变与抱负期待。这已经不能用简单的“左右”来贴标签了。

与姚中秋和贝淡宁相比，赵汀阳的《天下的当代性》则更加具有政治哲学上的原创感和冲击力。十年前，赵汀阳以《天下体系》一书开启中国古典文明“当代化”的努力：作者不是儒家义理的内部信徒，而是从全球治理失败的问题意识出发，试图以中国古典政治哲学资源的再建构提供一个中国方案。新天下论述的问题意识和学术资源是中西合璧的，将“中国”本身处理成信仰对象和神学概念则极具争议性，但原创性思想就是大胆假设，小心求证，若是尾随儒家自身或西方论述亦步亦趋，可能仍然跳不出中西刚性二元对立的窠臼。赵在书中预言“中国生生不息，中国重新生长”，竟然使我瞬间激动万分，无比动容，尽管具体的理论方案和实践路径仍不成熟和明朗。当今世界，真正具有与西方论辩的心智和能力的民族并不多，中国学者处此洪流之中，是大受压力亦大有希望的一群。

法律的观念之争其实并非中国独有，西方内部亦不时出现。法国大革命发生时，启蒙新范式席卷欧洲，潘恩是礼赞的吹鼓手，可是保守主义者柏克却以《法国革命论》截断众流，坚强捍卫英国宪制的自主性。拿破仑输出革命，德意志的黑格尔和费希特亦在“世界精神”的激动之余清醒地意识到民族主义的重要性。萨维尼的历史法学包含了对传统和民族生活的特定理解与坚持。20世界魏玛德国的施米特发展出独特的政治法学和法律存在主义以对抗英法美的战胜国国际法秩序和自由主义法理学。甚至20世纪末的美国宪法学教授阿克曼亦在“我们人民”系列论著中宣称美国宪法学缺乏自我理解，仍然处于欧洲智识殖民地的范畴，而其“高级立法”、“二元民主”、“宪法时刻”则依据美国自身宪制经验而来，与欧洲展开智识竞争。这种观念用于中国，就成为对抗“法律东方主义”的“东方法律主义”。就其理论本质，这种“东方法律主义”具有保守主义、民族主义和文化存在主义的多重构成，在悲情性与历史化的主体性宏大叙事中重新塑造民族性的法律人格，但也存在着对抗客观性及逆转法律全球化的地方主义局限。当然，最终何为地方主义，何为世界主义，是具体实践和表达的结果，是规训他者与他者承认的结果。为此，我们在自觉重返、重述本国法哲学与宪制哲学的同时，一定需要克制过度的地方化倾向而学习西方法律文化的建构、表达与传播技艺。

当然，就中国法治的未来图景而言，内政意义上的民主法治秩序固然是基础和前提，但并不充分。中国的文明与治理使命也决定了不可能仅仅在自身之内实现自身。这就需要中国的法治规划适当超越民族国家范式。事实上，与赵汀阳式天下主义的理想性论述相比，中国国家行为中的“一带一路”战略、亚投行框架以及以高铁与互联网为基础的发展援助模式，已经在尝试一种不同于西方法律现代化的发展路径。这在严格的历史与学术意义上是一种帝国冲动，就像美国的门罗主义和威尔逊主义是走出国门的帝国冲动一样。这种对外输出的帝国冲动与特朗普美国呈现的非帝国化收缩相叠加，使得超国家法治秩序的需求更加真实与迫切。这就造成了中国法治发展中民族国家与帝国、民主法治与政治威权、形式法治化与治理现代化的多重张力。中国政体的核心精神到底应置于“自由”还是“荣誉”，这是一个要命的问题。孟德斯鸠在《论法的精神》中区分了“公民自由”与“国家荣誉”，认为这是完全不同的两种政体精神，而“公民自由”成为孟德斯鸠建构的自由主义“普遍历史”的重心所在，也是英国范式超越罗马范式的关键点。黄钟先生在《帝国崛起病》中展现了对自由的热爱和对帝国崛起的忧虑。作者考察西方大国崛起中的“帝国病”，但似乎对美帝国的崛起缺乏病理分析和批判，算是网开一面。特朗普就是对美国之“帝国病”的有力批判者，但其自身却日益陷入当选后的帝国权力规训之网，而很难彻底兑现其竞选语言中的洒脱承诺和早期著作《做生意的艺术》中的狡诈快意。

民主全球化与法律全球化是西方现代性借助殖民主义和全球治理框架而展开的“秩序扩展运动”，在苏东剧变和苏联解体时刻达到世界历史的高潮，福山的“历史终结论”讴歌这一高潮。但民族主义、恐怖主义和文化保守主义成为自由民主扩展秩序的观念性障碍，美国自身包含的民主国家与帝国的道义和逻辑错位又使得这一进程始乱终弃，动力衰退，难以连续性开展。如今世界又成为一个“列强共治重临”的世界。中国法治重新陷入了一种观念之争或观念危机，法学家的移植型理想在政治共同体的历史进程中被弱化和相对化。德治观念是传统主义和古典主义的，治理现代化是功能主义甚至警察国式的，贤能政治是精英主义的，国家的超国家荣誉取向是帝国主义的。这些密集缠绕于中国法治周边的相关治理观念与制度因素正在系统化改造中国法治的语法和结构，使之与既往的法治想象及规划产生较大差异。法治在中国的观念之争对中国法治的方向感产生了重构效应，但这不足以改变中国法治的规范性议程，而只是使这一议程加插了更多环节和议题。这些“加插”成分并非外在于中国法治，而是在既往论述和制度规划中不够凸显，却在真正决定解决中国法治关键而要害的问题时清晰浮现出来。由此，中国法治进入了一个异常复杂多元的对话结构。

聂树斌案的个案胜利是值得肯定的，但并不能改变中国法治的复杂张力和发展不确定性。个案积累与继续启蒙是西方法律现代性中国化的长期事业，但中国法治在顶层观念与宏观制度架构上的多元博弈与共识凝聚似乎更加关键，后者事关“中国法律理想图景”的民族性与文化性理解及其正当化的政治性表达。远期来看，中国法不可能是一种纯粹启蒙式的“法律东方主义”，而诉诸文明与政治主体性的“东方法律主义”正在生成，但这也不是终点，因为中国内含“天下”（世界），中国的法律文明在本质上应是普遍主义品格，从而经由“东方法律主义”向更具普遍性的“法律主义”进展是无可回避的命题与前景。当然，这是基于可靠而理性之“中国经验”的，是批判性表达和提升的理论化结果。

总之，中国法治开始适度摆脱强形式下的法律东方主义式的单调“转型命题”，而兼容“转型”和“创造”，开始了自身法律传统、文化与经验的会通整合及重新生长。这一新法治时段需要法治新思维，但我们在很大程度上仍然无法适应，心态和知识上都存在严重欠缺。法律观念之争是长期的，法治方向的不确定感也是长期的，但创造和希望蕴于其中。

（原载《法治周末》2016年12月29日，发表时标题改为“2016：观念之争与方向感”，作者系北京航空航天大学高研院/法学院副教授，一国两制法律研究中心执行主任，法学博士）

责任编辑：姚远