消化权利 重建“家”园 ——对制定“中国民法典”的文明反思

作者：时亮

来源：“弘道书院”微信公众号

时间：孔子二五六七年岁次丙申十一月初五日庚申

           耶稣2016年12月4日

各位老师、各位前辈、各位朋友，大家下午好！感谢姚老师盛情邀请，让我可以在这里向大家汇报我粗浅的想法。关于民法典制定的许多意见，前面的师友们都已经说到了，作为最后一个发言人，我尽量少说一点。今天一天的会，听了以后有一个很深的感想，就是我们现在所接受的民法学或者说主流民法学，所使用的这套语言系统和概念系统背后的基本预设，都是十八世纪以来所流行的以契约论为基础的权利话语系统。那么我的发言主要想集中把这个东西给它解一解，看看我们能不能从文明自觉的角度，对这个权利话语系统本身给出一些反思，然后再考虑在民法典的制定过程中，立足于中国文化的民本传统，让传统要素，尤其是“家”这个要素介入进来的问题。大致是这样一个思路，下面开始我简单的汇报：

首先，我提交给会议的论文稿的起始页在文集第33页，有兴趣的师友们可以一观，而这个小文的主旨意见，大略可以总结为以下三条：

第一条，就是当下民法典的这个建议稿，游离于中国历史文化的大传统。因为自商周时代以至晚清时代，华夏先民自有其极为丰富而发达的民事生活，也自来就有其在生活中约定俗成并为国家认可保护的丰富民事规范（即陈景良教授说的“传统中国人过日子的智慧与逻辑”）。而眼下为民法典建议稿提供知识保障的主流民法学的主流观点，至今都还认为传统中国没有“民法”。这对于民法典的制定，是一个很麻烦的事。而以目前的民法典建议稿来看，这样的民法典如果制定出来的话，其对数千年传统中国文化所积累的民事规则，根本就没有起码的正视，更不用说积极地进行吸收提炼了。

  第二，建议稿还存在游离于现实生活之活法惯习的问题。晚清民国时期制定民法典，尤其是后者，花了大力气在全国各地进行民事习惯调查，形成了规模巨大的调查报告，为制定“接地气”的民法典提供了重要的水土保障。数十年来，国人之民事生活极为丰富，而其所遵行的，有些是现有法律体系的规则，有些则复活了在过去被人为中断的传统民事规则，有些还是三十多年来新创生的习惯性规则。而眼下，我们要制定民法典，却没有对现实生活中各地民事生活所实际遵循的丰富规则的调查，这样的民法典如果制定出来，恐怕难免脱节于现实生活。比方说刚才周老师提到的一个事情，亲属会议。传统中国法文化是认可这个的。另一方面，在我爱人的老家（山东招远），家族的人如果遇到有什么比较难以决定的事情，基本都是请家族长辈们在一起讨论，最后敲定怎么办，然后大家就这么办。对于家族内的难解事务，尤其如此。这个其实就是生活中真真实实的亲属会议。但是我们的法律里边却没有它的位置。所以“接地气”也是一个很大的问题。故而，有上面这两条所说的问题，这样一部民法典如果制定出来，对眼下生活的这十几亿中国人来说，可能是灾难性的。

第三，除了以上两条与实体内容有关的问题以外，这个建议稿还存在语言表达方面的问题。传统华夏语文，以典雅优美卓立于世。而眼下这个建议稿的语言，虽用中文写成，却并未体现出华夏语文的美好与典雅。事实上，它几乎是都翻译式的西文表达，不但并未展现华夏语文之典雅与美好，而且还犯了许多语法错误（如范忠信教授所言）。然而，在传统文化堪称宏富的各种典籍里面，不论是诸子论说史汉巨笔，还是汉唐律典宋明文章，这种庄重典雅而且优美耐读的表达，皆是随处可见。在语言这方面，眼下的民法典建议稿，明显做得远远不够。遥想当年，一世雄帝拿破仑，带领法人制定民法典，以优美通俗为重要原则之一，居然留下了司汤达每日晨读数章法条，以寻找传世法文之美感与韵味，而后疾笔写作其文学名著的美谈。浩浩华夏，文采华章，出乎其类拔乎其萃而远出于法人之上者，指目而及，所在多有。如今欲制定“中国民法典”，而不对典雅优美之华夏语文予有力吸取，岂其宜乎？

《拿破仑法典》

然而前述三条，都还是制定中国民法典所遭遇的浅层问题。更深层也更为棘手的问题，乃是前面提到的笼罩一切的权利话语系统。

无论中西，古代世界关于人际关系结构的古典智慧，皆以中庸（或中道）与平衡为核心，权利虽然是一种真真实实的生活存在，但是一支独大的权利话语系统，则无其成长的土壤与空间。契约论权利话语系统的成长，在西方也是很晚近的事，简而言之，它发端于十六世纪的宗教改革，形成于十七世纪的社会契约论反思（尤其是霍布斯与洛克），大盛于十八世纪以来的西方世界，并且自十九世纪以来强势向西方以外的世界传播，不但实质性地塑造了现代西方文明的许多面相，也大大改造了许多非西方的文明体系。但是，二十世纪中晚期以来至今，许多西方思想家都已发现，这套立足于个体人的契约论权利话语系统，已经给西方文明带来了巨大的麻烦，故而有保守主义与社群主义的再次强劲兴起，试图对此予以矫正。那么，这些信息对中国民法典的制定意味着什么呢？

霍布斯

契约论权利话语系统类似一个的封闭椭圆系统，它有两个圆心点：个体人与民族国家。在这两者之中，契约论思想家又往往从个体人出发，完成对民族国家的制度建构与历史改造，试图让民族国家的制度架构，服从于对个体人权利的尊重、保护和实现。而这两者之原初事实的出现和正当化，不在古典的希腊罗马时代，也不在中世纪，而是跟十六世纪的宗教改革紧密相关。由马丁路德在1517年发起的新教宗教改革运动，以重塑西方精神世界的垂直关系（即人与上帝的关系）为第一要义，而他所确立的一条基本原则就是“信徒皆祭司”，即每一个人都可以凭自己的信心直接来到上帝面前，而无需天主教式的祭司阶层作为中介。这条原则实际上确立了人在上帝面前绝对平等的地位，并且人从上帝这里，而且是单单从上帝这里，而不是家族、民族、国家、文化等里面，获得了他作为人的绝对价值。从个体人所拥有的这种源于绝对上帝之神圣创造的绝对价值，确立了个体人的某种超越性地位：超越于家族、民族、国家、文化，是其他一切文明建制所不应当且不能够损害剥夺，而是应该予以尊重、保护和实现的。当这种个体性的绝对价值，从人与上帝的纵向关系，转换为人际关系的横向结构时，就具体显现为个人对他人、个人对群体、人对国家、甚至个人对历史与文化的某种先在权利。几乎与此同时，个体人与现代民族国家一同从宗教改革的烈火中诞生。而在西方文明接下来数百年的历史中，个体人与契约论权利话语系统一起成长，而民族国家也成为了尊重、保护和实现个体人权利最重要的世俗建制系统。这种世俗建制系统在公权领域的集中表现，就是一般所谓的宪政民主架构。而在民事领域，以民族国家为载体的民法典的制定，其实也就是将个体人的民事权利予以确定化表达，并要求民族国家对其予以尊重、保护和实现的一个环节；另一面，亦试图以此确定化之法典，防范民族国家可能由于法无明文而肆意对个体人民事权利造成的侵犯。但是，这种完全立足于原子式个体人价值实现的观念性个体权利，天然地具有某种扩张性，因而其在具体生活场域中的实现，也就具有了游移不定的本质性特征。而至其极处，则足以对任何一种在时间结构中形成的既有社会建制（如婚姻家庭）形成挑战，甚至是颠覆。而这也正是后现代西方所遭遇到的巨大问题之一。

虽然遭到了深入的反思甚至是严厉的批判，但并权利话语系统未真的就导致了西方现代秩序的崩溃。这是因为在西方世界，一直就有一股非常稳定而强大的保守力量，来制约或平衡这种契约论的权利话语，这就是基督宗教。基督宗教在西方传延两千多年，逐渐分化为三大支：天主教，正教和基督新教，在各支里面又有各种较小的派别。三大支虽然说在教义的理解和宗教仪式上有不同，但基本的东西还是一致的，就是培养在上帝面前的“敬虔人”，而这个敬虔人，事实上就跟前述的“权利人”构成某种形式的对冲或平衡。因为这种“敬虔人”在其信仰生活中首先要遵循的那些基本原则，比如说十诫，首先都是义务性的。在这种宗教系统，以及它们所影响的社会系统里成长起来的那些人，通过他们所接受的“敬虔人”教育及其生活方式，构成了对“权利人”之扩张性、不确定性甚至是破坏性的一个防范和制约，并由此而对权利话语系统的消极社会效果构成某种程度的对冲和平衡。

另一方面，华夏文明的历史传统，自西周以来，就以“民本”为重要标识。甚至时至今日，深深嵌在国人意识结构里、流淌在国人文化血脉中的基本观念要素，仍然是“民本”的。华夏民本传统的基本结构，乃是“天民”关系下的“敬天保民”；而民本传统的第一原则，乃是“天生烝民，有物有则”。华夏文明的这个古典原则对制定民法典的意义，姚中秋老师的发言和论文已有申述，我这里则要谈及它的另外一重意义：在华夏文明坚守“天生烝民”这一基本信念或基本原则的时候，就已经拒绝了没有任何实质身份的原子化个体人的观念，而是以存在于时间序列与关系结构中的人，作为其思考理论问题与组织生活秩序的出发点。在这个基本原则中，蕴含着华夏先民对源于时间与历史的正当性的深刻体证，并由此而对人自然而然地“生”于其中的家庭与社群，以及它们背后具体的历史文化世界，给予了某种先验而且超验的承认和接纳。由此，任何人对个人或群体之善好生活的追求，都必须在这种获得承认和接纳的意识结构与文化传统中，作出某种立足过去而面向未来的历史性展开。即，只能根据历史变迁而随时损益，亦即局部而渐次调整的改良，而绝不可作全盘推倒、彻底颠覆，然后废墟重建式的工作。衡诸国史，由秦汉而唐宋，由唐宋而明清，传统中国历代典章制度的确立，莫不体现出华夏民本传统这种稳健的损益精神。而在华夏文明源远流长的礼法系统中，在广土众民那丰富多彩的民事生活中，华夏先民对“权利”其实并不陌生（稍稍翻读宋代判例集《名公书判清明集》，对此即不难有所理解），但是却并不让“权利”变得一支独大，以至于形成笼罩一切的权利话语系统，而是用“分”这个概念，恰当地融合了现代人所谓的“权利”与“义务”这一对概念。至于“分”的主体，仍然是一个又一个的个人，但这些个人却并非剥离了所有实质内涵的原子式个人，而是承载着时间身份与文化信息的具体之人。而且与此紧密相关，“分”得以发生并获得实现的基础场域（或曰起始场域），就是一个又一个或大或小的“家”。两千多年来，华夏文明生生不息，并且一再取得巨大的经济、社会与文化成就，其中关键，似乎就在于这一个又一个让“分”得到了安置与实现的“家”，并由“家”而予以推演拓展，经过各个类型与不同层级的地域性秩序单元，最终指向那个昭示着至善之境的“天下”。

《名公书判清明集 》

讲述这些信息，并不是说要以此来否定契约论权利话语系统的价值和意义，而是试图对这两种不同类型的历史进路做出基本描述和理解，进而在它们已经遭遇百余年纠缠的这个历史当下，反思它们在中国这片土地上与华夏这个文明中的共同未来。面对权利话语系统，无论出于理论的正当性，还是出于历史的正当性，我们都已经不可能彻底拒绝它，而是必须接受它。但是同时，我们也必须做出合宜的反思与适当的防范。即，对契约论权利话语系统本身，我们也必须对其进行与时变迁的损益！因为，面对权利话语系统，在中国这里，我们遭遇了比西方所遭遇的更大的麻烦。这个麻烦就是，近百余年来，以五四所宣扬的个性解放为起始，尤其伴随着启蒙话语和经济语言在社会上的广泛流传，国人的个体权利意识已经极度高涨，但是与此同时，个体之义务观念或责任意识，则并未相应跟进，反而十分淡漠：大家都感受得到的一个表现就是，在当下的生活中，主张行使权利（或运用权力）的个人到处都是，而自愿接受义务约束并承担责任负担的个人，则比较少见，并因此在民事领域和公共领域都带来了彼伏此起的问题。这种现象的背后，其实就是源于日常生活，而足以自然而然地对“权利人”形成制约和平衡的力量的缺失。在数千年流传之华夏文明的主流传统中，尤其是在儒家思想主导下的、在以“家”为基础生活场域或起始生活场域里面，在“分”所沉淀与凝结的意识结构与文化结构中，所逐渐养育而成的“伦理人”，在传统中国漫长而丰富的历史生活中，构成了对“权利人”之扩张性与破坏性的某种制约和平衡。而养育守护华夏文明之“伦理人”的最重要的社会单元，就是充满儒家气息的“家”。“孝悌”为传统文化之始端，“仁义”为华夏文明之精髓，本着亲伦之“分”，“家”乃成为了践行“孝悌”与“仁义”的原初场域。在“分”的指引与规约中，华夏文明“伦理人”所承载的意义世界与社会秩序，从血亲互爱相濡以沫的“家”开始，经由“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的实践路径，使“孝悌”与“仁义”的惠及范围得以层层拓展，并最终指向那至大无外的“天下”。即，传统文化所理解的善好生活，以安“分”之“家”为其中轴；华夏文明所实践的良好秩序，以修“身”齐“家”为其关键。而在“修身”、“安分”这些看似保守的观念里面，现代人所谓的“权利”和“义务”，几乎都得到了微妙的妥善安置，并取得了高度的协调平衡。然而，百余年来，这种承载着华夏文明认知与实践之初始场域的“家”，遭到了几乎全面而彻底的污名化和毁坏，以至于浩浩华夏，千年文明，也因此而一度重入荒蛮。所幸，近年来随着传统文化复兴和各种宗教的重新兴起，在社会生活中已经逐渐出现了某些类型的对“权利人”可以形成一些制约和平衡的基层社会单元。但另一方面，发挥此功能的最重要的社会单元，家，却没有得到有效的认识与呵护。比如沸沸扬扬的“婚姻法解释三”，就再一次以契约论权利话语强力冲击了“家”内之“分”，并阻碍了以“家”为基础对华夏文明之“伦理人”的养育和造就。然而，“家”是个无法解除的历史、文明与社会现实，百年国史的沧桑沉浮与血泪教训已经给出铁证。而今，随着生育制度逐渐复归常态，在可以想见的不会太远的未来，以血缘关系为基本联结纽带的“家”（甚至是家族），将会再次成为在社会生活之许多方面（尤其是在一般民事生活与教育方面）发挥重要作用的基本单元。由乎此，在文明自觉与文化复兴的历史语境下，儒家就必须重新担当起守护、重塑华夏文明之“家”的重任，而要制定一部具有文明品格与文化标识的“中国民法典”，立法者也就必须重视“家”的历史与现实存在，尽可能对“家”在养育造就华夏文明之“伦理人”方面重要功能的发挥，通过法典的相关规定予以明确、肯认，并通过具体的保护和激励机制加以呵护、引导。由此，不仅可以为建构善好的中国民事生活秩序奠定“家”这一块基石，也可以为更深程度更广范围的重建文明“家”“园”，做出民事制度方面的基础预备。在这个问题上，吾师陈景良教授的会议发言，以及文集所收俞江教授的文章，都已经辨之甚明、言之甚切了，惟愿有识者察焉。

我的发言完毕，谢谢大家。

注：时亮，法学博士，中国海洋大学法政学院副教授。文章系由时亮博士在弘道书院举办的“民法典之文明自觉”思想对话会上的发言整理而成。 

责任编辑：柳君