儒学与宪法三题

作者：徐辰

来源：《原道》第25辑，陈明主编，东方出版社2015年版。

时间：孔子二五六六年岁次乙未年六月廿七日己未

      耶稣2015年8月11日

【内容提要】在中国近现代史中，儒学面临了全面的“去建制化”困境，民初制宪中的儒学“入宪”与“出宪”是最具标志性的事件。在儒学最终告别宪法后，中国的法律制度在形式上彻底的“去儒家化”。但宪法是现代政治最重要的价值载体，复兴中的儒学不可避免地再次面临其宪法定位的问题。现代的心性儒学与政治儒学正式重启了有关儒学宪法性意义的讨论。不过，两者都过分地偏重于儒学直接的宪法性意义。而实际上，儒学间接的宪法性意义是一个更为重要的问题，它亦是儒学在现代宪法中最有可能的定位。儒学应该以“公民宗教”的身份间接地支持中国的宪政主义，同时，它还应保持其独立的价值系统的地位，以对现代政治与法律形成外在的批判、制约。

【关键词】儒学；宪法；间接的宪法性意义

陈寅恪先生曾谓：“夫政治社会一切公私行动莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面”。[1]这段话极富洞见，寥寥数语，却道出了“儒家学说”与“法典”之间的密切关系。特别需要指出的是，这里所谓的“法典”并非狭隘的律典（刑律），在更大程度上，陈先生说的是中国古代的政治制度，或者说是古代的“宪法”。[2]细细地琢磨，我们会发现，陈先生所说的儒学与古代“宪法”，其实是一个互动的关系：一方面，二千年来，古代“宪法”一直处在“儒家化”的过程中；另一方面，儒学也藉由古代“宪法”而获得了更为广泛、深刻、持久的影响力。但鸦片战争以后，中国渐渐地被卷入了世界政治体系之中，古代“宪法”开始解体，各种西方制度被不断地移植到了中国，等到传统制度彻底被替换后，传统制度背后的精神理念：儒学，便面临了一场空前的危机。余英时先生称这种“去建制化”以后的儒学为“游魂”。[3]那么，成为了“游魂”的儒学怎样在现代找到它的安顿方式呢？特别是，它与宪法的关系应该如何调整，以适应现代政治呢？这都是亟需思考的问题。

一、民初的“孔教入宪”问题

虽然，晚清时期儒学受到了颇为严重地冲击，但毕竟名教问题“兹事体大”，守旧派自不必说，无论是改良派，还是革命派，也都不敢直接动摇儒学的核心地位。张之洞提出的“旧学为体，新学为用”（后来被概括为“中体西用”论），自然是想保名教地位于不坠的，他是想用局部的“变”，来换取根本的“不变”。而改良派与革命派的论争，也是在儒学的话语中展开的，结果一场要不要暴力推翻满清政府的辩论，被转化为了一场今、古文争论。康有为是微言大义，宣扬变法；章太炎则是旁征博引，严夷夏之防。但民国的建立，名教的危机就彻底来临了。首先是皇统消逝，“三纲”之首即已不复存在，这在今日可能不觉得有什么，可是在二十世纪初的中国却是天崩地裂的大事件，张鸣教授一本书的标题非常形象地描述了这种状态：《辛亥：摇晃的中国》。当然，这都只是事情的开始，“摇晃”之下的其余两纲最终都难以保全。儒学虽未遭到彻底的否定，但它的确受到了制度性挑战，在各种新制定的法律中，都没有了儒学的地位，例如新修订的刑律就删去了“十恶”等条款。可以说，那是一个“去儒家化”的立法时代。

最终，一个根本性的问题来了，随着国会制宪工作的展开，儒学要不要“入宪”，以怎样的方式“入宪”？有学者指出，“1913年4月国会成立，至同年11月解散；1916年8月恢复国会，至1917年5月闭会，前后两段均不足一年。其间，有关‘孔教入宪’的相关论辩，共计十次。每次论辩都激烈异常，僵持难下。诚如时人所言：‘国教问题，争执数月，迄不得所以解决之道，今已短兵相接于议会矣’”。[4]尊孔者在宪法起草委员会中先后提出了“国教提案”的四个版本：其一，“以孔教为国教”（陈铭鉴）；其二，“以孔教为国家教化之大本”（朱兆莘）；其三，“中华民国以孔子之道为人伦风化之大本”（黄赞元）；其四，“中华民国以孔教为人伦风化之大本，但其他宗教不害公安者，人民得自由信仰之”（陈铭鉴）。[5]但“国教提案”在《天坛宪草》中最终却只落实为其第19条第2款规定的“国民教育，以孔子之道为修身大本”。[6]

稍微对比一下“国教提案”的四个版本与《天坛宪草》第19条第2款的规定，都不难看出其中的落差。无论是哪一次“提案”，都将孔教与国家（中华民国）直接挂钩。但《天坛宪草》却只将其与国民教育相连，并拒绝了“提案”中“国教”、“国家教化”以及“人伦风化”的提法，而将儒学仅仅定性为“修身”之道，可以说，“提案”明显是指向公领域的，但在《宪草》中却被局限在了私领域。而且，除了黄赞元版的“提案”外，其余三次“提案”都是表述为“孔教”，但《宪草》中却将其仅仅表述为“孔子之道”，其中的差异，自是不可以道里计。另外，应该指出的是，“孔教”的地位在先后四版“提案”中也有其内在的演变过程：“国教”→“国家教化”→“人伦风化”→“人伦风化”（附有“但书”条款，即“但其他宗教不害公安者，人民得自由信仰之”）。很明显，这是尊孔的提案者面对反对者不得不作出一次次让步的过程，但它们在表决中的结局都是：被否决。最终的折衷方案，可以说是难以令尊孔者满意，却又让他们不得不接受的现实。在这样的制度空间中，恐怕儒学也只剩下了修身（心性）的余地了。关键是，容纳“孔子之道”条款的《天坛宪草》第19条有两个条款，“孔子之道”仅为其第2款。那么同它拥挤在同一条中的另一款（而且是第1款）是什么呢？《宪草》第19条第1款：“中华民国人民依法律有受初等教育之义务”。[7]令尊孔者难过的是，这个条款将“孔子之道”的制度格局又缩小了，它仅仅在“初等教育”中有效，至于大学则秉承“大学自治，学术自由”的理念逍遥去了。当然更令尊孔者难过的是，即使是这个条款，它也没有真正的实证法效力，因为《宪草》没有通过，政府后来也取消了学堂里的“读经”课程。而在1923年的正式《宪法》中，“孔子”条款被改述为：“中华民国人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受制限”。（第12条）[8]这个条款将作为“文教”的孔子与其他宗教放在一个条文中颇令人费解，毕竟儒学不是宗教（虽然康有为想把它宗教化），另外，这个条款也剔除了“初等教育”事宜，因而仅仅成为了一个宣示性条款。因为，我们知道，在中国信仰其他域外宗教可能还涉及信仰保护的问题，信仰孔子根本不需要特别的宪法性保护，所以该条仅仅表明儒学在中国有着特殊的地位，在宪法里还有它一个特殊的位子而已。但问题又来了，1923年的《宪法》是一部“贿选宪法”，生效才一年即被废弃，在此后的宪草中，儒学就再没有出现了，取而代之的是“三民主义”或“总理遗教”。

二、心性儒学？政治儒学？

退出宪法条款后，儒学彻底“去建制化”了，成为了后来港台现代新儒家所主张的“心性之学”。在其发表的《为中国文化敬告世界人士宣言》中，我们看到了港台现代新儒家的殷殷期盼。但他们真的只是“心性儒学”吗？非也。港台现代新儒家其实是依据“内圣外王”的经典理论，希望先“内圣”（心性）再转而开出“外王”。但问题是现在的“外王”摆明了是民主政治，如何处理呢？港台现代新儒家于是以附会的方式，将民主政治说成是儒学固有之意，从而解开了推理上的死结。当然，中国文化中也确实蕴含了丰富的民主理论资源，否则也无从附会。其中既有关于天道与人道秩序构造原理的抽象叙述，譬如《尚书•泰誓》中所云：“天视自我民视，天听自我民听”。也有具体而微的制度主张，比如《国语》范文子“风听胪言于市，辨祅祥于谣，考百事于朝，问谤誉于路，有邪而正之”的主张。而《左传》中记载的子产对乡校的论述，更是尊重民意的经典范例。至于孟子以及明清之际的顾（亭林）、黄（梨洲）、王（船山），则更是有着颇多正面的论述，此早为人所熟知，故在此略去不举。但问题是，过分地附会将影响儒学的本来面目，反而损害了儒学的意义，因为儒学的意义不是推出了民主政治（何况实际上民主政治也不是儒学推出的）。即使能够证明儒学可以支持民主政治，儒学也不能替代民主政治背后的西方的民主、宪政理论。与古代制度的“儒家化”不同，港台现代新儒家为了迎合制度的现实，而颇改变了儒学的形象，最终我们看到了一个陌生的儒家，里面飘忽着的是康德、黑格尔的影子。

蒋庆先生显然是很敏锐地注意到了港台现代新儒家的缺陷，他在《政治儒学》的开篇即指出：“当代新儒学面临的最大危机是未能开出新外王”，此为是书第一章第一节（一）的标题。而其第一节的总标题是：“从心性儒学走向政治儒学”。蒋先生确实是找到了港台现代新儒家危机的症结，而他开出的药房则是“新外王”。因为，儒学只有开出“新外王”才能同已经开出民主政治的西方民主、宪政理论平起平坐。那么到底什么是“政治儒学”，什么又是“新外王”呢？蒋先生指出：“政治儒学是孔子依于《春秋》经创立的、融会其他诸经政治智慧与礼制精神的、体现政治理性、政治实践、政治批判、制度优先与历史希望特征的、区别于心性儒学与政治化儒学的、具有正面意识形态功能而能克服自我异化的、从春秋至汉至隋至清至近现代一脉相承的纯正儒学传统”。[9]而“新外王”大概可以从蒋先生的对政治儒学的定位上看出些端倪，他说“政治儒学的历史使命是创造中国式的政治制度”。[10]乍一看，人们不禁会认为蒋先生是不是主张回到秦、汉以来的传统制度呢？其实不然，蒋先生对秦、汉以来的制度定性，可不是“政治儒学”，而恰恰是其对立面：“政治化儒学”。前者是“纯正儒学传统”，后者是“自我异化”的伪儒学。那么，其实我们可以认为，蒋先生要恢复的是“道统”，而非“政统”，毕竟蒋先生所特为推崇的荀子就曾谓：“从道不从君”。然而，荀子之言，美则美矣，却并非历史中的事实性存在，而只可以看做是荀子对后世儒者的一个道德诫命。可历史上，“曲学以阿世”的伪儒偏偏层出不穷，那么，我们不禁要问，蒋先生在历史资源阙如的情境下，如何能“赤手搏龙蛇”般地创造出一个“新外王”呢？我们知道，远古之史，蒙昧难考，尧舜善治虽足让后世高山仰止，却是模糊而难以细究的，它能作为一个“理想国”激励着一代代炎黄子孙，却未必能直接描绘出“新外王”的制度模型。

蒋先生对于政治儒学理念的制度性建构，在其《再论政治儒学》一书有着系统的论述。但看完后，留给人的印象是，这只是蒋先生的一个乌托邦式的设想而已，“议会三院制”、“太学监国制”以及“虚君共和制”等等真的能成为政治现实吗，或者说，它们本身一定就是臻于完善的制度理念吗？这都颇令人疑惑，蒋先生对于中国政治文化的主体性意识固然令人钦佩，但笔者对其具体的制度论述，却不得不持保留态度。行文至此，已经讨论了港台现代新儒家与政治儒学的一些困境（当然也只是泛泛而谈），我们不禁要问，它们的目标何在？在遭受了众多严肃的批评后，港台现代新儒家与政治儒学到底在追寻什么？我想，它们都是在追寻一种中国文化的现代性存续方式。

中国文化的现代性存续方式是一个太大的问题，本文只能将其作为一个问题提出。本文认为，要想找到中国文化的现代性存续方式，首先需要做的是搞清楚什么是中国文化？不搞清楚什么是中国文化，就去建构中国文化式的制度，是颇有些风险的。而什么是中国文化，本身就是一个复杂的问题，它需要时间去沉淀。因为，近现代以来，中国人对传统文化已经颇有隔阂了。中国历史上有诸多文化的“大变革”时期，比如“殷周变革”“周秦变革”“汉晋变革”以及“唐宋变革”等等，它们在当时莫不是惊天动地的大事件，只是我们因为年代相距太久远了，感受不到时人内心的那种文化震撼罢了。但是，不得不说，中国历史上确实没有哪一次文化的“大变革”有近现代以来那么剧烈的，其文化断裂之彻底、时间之持久，确是未尝有过的，诚为“三千年未有之大变局”。在这种“大变局”下，任何事物都需要一个沉淀，或者说冷静的时期。各种西方理论一波又一波地冲击着中国人的思想，这需要一个“格义”到“融会”的过程。同样的，在近现代的语境下，如何理解中国文化也是需要一个过程的。告别轻率的文化性判定，而冷静下来，做现代性的学术诠释工作，可能是当代最为紧迫的任务。学术诠释工作之所以重要，是因为它能让我们以一种现代性的方式认识传统，并且这种诠释的过程，本身就是一个缓慢的保存过程，甚至是“意义”的重建过程，传统文化的精神将会藉由学术得到保存、并最终得到弘扬。诚如陈明先生在《原道》第一期开卷语中所言，“如果正大踏步向二十一世纪迈进的中国，其文化确确实实是一个性格独具结构完整的系统，那么，它那五千年来一以贯之而至今仍不可或缺的基本精神或价值拱心石，究竟是什么？或者说：应该是什么？《原道》正是要向人们提出这个问题，把我们的思考和理解表达出来”。[11]

笔者深信，等到学术梳理工作达到富有成就的时候，不必特意宣言，各学科，当然也包括宪法学，都会主动来其中寻找有益的思想资源。诚如陈寅恪先生所言，“窃疑中国自今日以后，即使能忠实输入北美或东欧之思想，其结局当亦等于玄奘唯识之学，在吾国思想史上既不能居最高之地位，且亦终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度，乃道教之真精神，新儒家之旧途径，而二千年吾民族与他民族思想接触史之所诏示者也”。[12]中国文化最终必然像陈寅恪先生所说的那样，能够再次藉由制度而影响我们民族的方方面面。

三、现代儒学的宪法性意义

前文已经讨论过蒋庆先生的政治儒学，蒋先生其实要建立的是一种“儒教宪政主义”的制度结构。这种结构在现代中国恐怕是难以实现的，但它表明了儒学重归宪法的一种尝试。那么，为什么经历了民国初年儒学“入宪”，最终又“出宪”以后，现代儒学仍然试图重寻其宪法性意义呢？因为，在现代社会中，宪法是根本法，它是一个价值秩序的最高承载者。作为中国传统文化核心的儒学，自然也希望寻找到自己在宪法中的定位，但“儒教”的提法并不适宜。如前所述，在“去古未远”的民初，“孔教入宪”尚且没能成功，毋庸讳言，想以“儒教”之名而重归宪法，是绝无可能的。理由：1.儒学不是宗教，强行定位为“儒教”，只是希望以“教”的形式来保护儒学，反而将儒学的格局限定得非常狭隘了，而且一种还需要保护的思想，更是不可能成为宪政主义的核心精神的。如果儒学只是一种宗教，那么宪法中宗教信仰自由条款已足以保障之，并无需要特别强调的必要；2.如果儒学是“教”，那么根据政教分离的现代宪法原则，儒学更是彻底地与宪法绝缘了，因为在现代宪法中，宗教团体只是一个私法性质的“社团法人”而已。其实，杜刚建先生与姚中秋先生提出的“儒家宪政主义”，则是一个平允得多的概念。它既表达了儒学的宪法性诉求，又更易为社会所认同。“儒家宪政主义”旨在表明，“儒家”可以成为“宪政主义”的一种重要资源，它也可以为中国宪政做出思想与制度的贡献。另外，应该指出是，儒学的宪法性意义，也许并不来自于“入宪”与否。直接“入宪”的可能性其实微乎其微，而且“入宪”其实会导致儒学的教条化，反而不利于一个开放性的现代儒学的形成。中国历史上的儒学，从来就是有容乃大的，它先后吸收了法家、阴阳家、道家、佛家中的思想资源，从而获得了持续的生命力。可见，多元主义是儒学的一贯宗旨，实在不宜用条文将其教条化。如果要“入宪”的话，本文认为最好也将其限定在宪法序言的层面，而不宜以具体的制度条文规制之。又或如学者宋大琦所指出的那样，是否形成具体的“儒学条款”并不重要，真正重要的是儒学话语的广泛运用。

以上是本文对儒学与宪法的直接关系的些许探讨，但儒学的宪法性意义，并不仅仅在于它与宪法的直接关系，其实，更为重要的是两者的间接关系。本文非常认同陈明先生提倡的“公民宗教论”，它是一种自下而上的儒学复兴路径，它是儒学的一种间接的宪法性追寻。高全喜先生亦指出，“儒家面临的新挑战，本质上是如何面对及参与政治权力与政治构造的问题，我称之为‘现代儒家的历史时刻’，这考验着儒家的政治智慧。我们知道，建国后儒家屡遭摧残，改革开放后才逐渐有所恢复，但也主要是在民间社会作为文化保守主义而自发生长。民间儒家思想在与自由主义的结合中，致力于中国社会的文明更化，在民心、道德、文化、传统、教育、常识等诸多方面的建设，构成了当代儒家的复兴之土壤，因此儒学经义也被视为中国文化的源头活水。即便儒家有一种政治儒学的诉求，那也不是复古王制，像传统儒家一样高攀庙堂，依附权贵，而是戮力构造宪政儒学图景，试图通过对国家权力的约束、对专断暴力的警惕和对公民社会的推进，来展示其现代性的政治诉求”。[13]高先生在《南风窗》的专访中，更是直接指出“儒学复兴从‘公民社会’开始”。我们知道，作为“大传统”的儒学在近现代（特别是“五四”）以降，遭受了非常沉重地打击。儒学之所以仍然得到延续，主要还是靠民间自发性的保存，从此儒学就从“大传统”转入了“小传统”。本文认为，着重于“小传统”，对于儒学的现代性转型是一件非常重要的事情。因为，只有在具备充分的“小传统”贮备后，儒学才具有再次上升为“大传统”的基础。而且，“小传统”是一个社会的基础，在适应现代民间社会时，儒学也将找到自己的现代性存续方式，从而才有可能真正地融入，并进而作用于现代政治（宪政）。而且，儒学将主要的注意力集中在“小传统”上，在明代就很显著了，以王阳明的“觉民行道”为标志，儒学以乡约制度的方式对于民间秩序贡献甚巨。而在更早的时候，儒学也从来都是非常重视“小传统”的，比如汉代的循吏、宋代的族规等等。甚至孔子亦曾有相关的论说，《论语》：“或谓孔子曰：子奚不为政？子曰：《书》云：孝乎惟孝,友于兄弟。施于有政，是亦为政，奚其为为政？”[14]很明显，孔子这段话也是在讨论儒学在“小传统”中的体现方式。

儒学在“小传统”中的作用，颇符合荀子所言的“在本朝则美政,在下位则美俗”。[15]故儒学虽然未直接“入宪”，但它却通过改善民间社会（“美俗”）间接地支持了宪政，同时，它还通过“君子”人格的描述，强化了对为政者的德性的要求，亦可实现“在本朝则美政”的理念。如此，儒学虽没有“入宪”（制度框架的设计），却可以通过对“人”的改变，而对宪政贡献甚巨了。另，本文所谓的儒学与宪法之间的间接关系，除了“小传统”问题外，还有一个外在超越的问题。也就是说，儒学通过与政治保持适当的距离，有利于它形成一个独立的价值系统，从而能够对政治保持超越的批判性。《论语•公治长》中记载，孔子曾谓：“（道不行）乘桴浮于海”。[16]可见，孔子虽然关心现实，但他毕竟没有完全沉溺其中，他另有一个可“乘桴浮于海”的超越世界。这个超越世界的意义，在后世儒学中得到了细腻的阐释，并被命名为“道统”。“道统”是一个区别于“政统”的概念，它的超越性，来源于它与政治的若即若离的距离，从而得以保持其独立性，它既关心政治，也避免了被政治化的危险。在这个意义上，我们可以将其视作是一种法律实证主义之外（甚至是“之上”）的一个批判性的价值来源。

四、结语

在中国近现代以降，儒学在法律制度中经历了一个全面淡出的过程，而民初制宪时的儒学“入宪”以及后来的“出宪”，则是其中最具标志性意义的事件。现代的心性儒学与政治儒学重启了对儒学宪法性意义的探寻，但是其中的许多问题尚有思考、斟酌的余地。本文认为，陈明先生提倡的“公民宗教论”是一条颇为稳妥的自下而上的儒学复兴路径。另外，儒学中的“超越世界”（“道”）也特别值得发扬，它为现代政治提供了一个外在的批判性的理念世界。在儒学的学术性诠释成果的积淀下，儒学必将逐步找到其现代性的存续方式，并最终再次实现“小传统”向“大传统”的转型。在两千多年前，在西周大一统崩溃，且“道术将为天下裂”[17]时，是儒学以经籍诠释的方法，在民间保存了“王官学”的传统。同样，我们也有理由相信，在转型时期的现代社会，儒学亦能循着古圣前贤的路径，再度复兴。

【参考文献】

[1] 陈寅恪：《审查报告三》，《中国哲学史》下册，华东师范大学出版社2000年版，第440页。

[2] 青年学者吴欢即对中国古代的“宪法”的形态与运行有着颇为系统的论述，见吴欢：《安身立命：传统中国国宪的形态与运行——宪法学视角的阐释》，中国政法大学出版社2013年版。

[3] 余英时：《现代儒学的回顾与展望》，北京三联书店2012年版，第56页。

[4] 李富鹏：《共识与争议：天坛宪草之孔教入宪的发生机制与规范结构》，《中外法学》2014年第4期。

[5] 李富鹏：《共识与争议：天坛宪草之孔教入宪的发生机制与规范结构》，《中外法学》2014年第4期。

[6] 夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第443页。

[7] 夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第443页。

[8] 夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，第522页。

[9] 蒋庆：《政治儒学》，北京三联书店2003年版，第116页。

[10] 蒋庆：《政治儒学》，第125页。

[11] 陈明：《儒者之维》，北京大学出版社2004年版，第135页。

[12] 陈寅恪：《审查报告三》，《中国哲学史》下册，第441页。

[13] 高全喜：《儒家思想面临新挑战》，《财经》2014年第30期。

[14] 《十三经注疏》卷5，第5349页。

[15] 《荀子》，第92页。

[16] 《十三经注疏》卷5，第5377页。

[17] 郭庆藩：《庄子集释》，中华书局1961年版，第1069页。

责任编辑：葛灿