奸幼女者，法无可贷！

作者：吴钩

来源：作者授权 发布

          原载于 “我们都爱宋朝”微信公众号

时间：孔子二五七零年岁次庚子闰四月廿九日甲午

          耶稣2020年6月20日

我先讲一个故事。清人吴炽昌的笔记《客窗闲话》中，收录了一则“强奸幼女案”：

“有七十余岁老翁，爱邻女幼慧，保抱提携，胜于己出。父母知翁诚实，使女拜翁为义父，往来无间。”这女孩子才十岁，正是半懂事半不懂事的年纪。一日，女孩父母因为要到亲戚家奔丧，将女儿托付给老翁看护，老翁于是过来家里暂住。次日，父母归来，见女儿走路姿势不大对劲，便叫来问话。女儿的回话让爹娘如雷轰顶：她被老翁奸污了，因下体痛疼，所以才行走不便。父母又怒又悲，将老翁告上衙门。

在古代，强奸幼女是一项大罪。县官赶忙升堂。一问讯，得知详情：当日，小姑娘因父母不在家，便到邻舍听大人闲谈。聊天的都是些刚成婚的妇女，所谈尽是“阴阳交合之事”。小姑娘听了很是好奇，便回家“与义父同榻”，想与老翁试行云雨。老翁开始还不敢干这禽兽之事，说，“汝年幼稚，决不能成事。”小姑娘说，邻家姐姐说这事儿“乐不可支也”，非要试试。老翁“久鳏，闻言心动”，便半推半就上马拉弓，一试之下，小姑娘“疼极几毙”，老翁怕出事，也不敢硬来，只是责怪小姑娘：“叫你不要试，你偏要，现在受伤了吧？你爸妈回来，千万不可告诉他们，切记切记。”

根据审讯所得，这是一起情节离奇的强奸未遂案。那时候的官府，倒不敢回护老翁，将责任推到不懂事的小姑娘身上，而是比较讲求“情法两得其平”，一方面，“先开导其父母，为此女留名节地步，将来择配，不至为人所弃”；另一方面，按律作出判决：强奸幼女已成者，当斩；老翁“因喊即止”，属强奸未遂，“依强奸十二岁以下幼女未成例，改发烟瘴充军。即年逾七十，不准收赎”。

清代的刑律规定了“强奸幼女罪”：强奸十二岁以下幼女致死，或将十岁以下幼女诱奸者，判斩刑；强奸十二岁以下幼女幼童未遂，发配远边为奴。清律“强奸幼女罪”的立法渊源来自南宋的《庆元条法事类》。

宋代之前，法律对强奸罪的处罚并不严厉，比如唐代，《唐律疏议》规定：“和奸（通奸）者，男女各徒一年半；有夫者，徒两年”；“强者各加一等”。对强奸罪的惩罚只是在“通奸罪”刑罚的基础上“各加一等”而已。大概也因为此，唐人的男女关系很是混乱，以致有“脏唐”之说。宋人加大了对强奸罪的惩罚力度，北宋时，对强奸有夫之妇者，“决杀”。南宋制订的《庆元条法事类》，在“诸色犯奸”条目下规定：“诸强奸者，（女十岁以下虽和也同）流三千里，配远恶州；未成，配五百里；折伤者，绞。”

这条在立法史上具有开创性的法条，这里不妨略加解读一番。显而易见，宋律对强奸罪的处罚已经很严厉了：“流三千里，配远恶州”；如果对被侵犯妇女的身体造成损伤（宋代法律术语叫“折伤”），则判处绞刑；就算强奸未遂（宋代法律术语叫“未成”），也要刺配五百里。应该说，这一立法显示了宋人更加注重对女性的法律保护。

另外，按宋朝的法律伦理，妇女被强暴时奋起反抗、杀死施暴者，是免罪的。宋徽宗建中靖国元年，昌州有个叫何任的妇人，“夫死已经十年，守志不嫁”，一次亡夫的兄弟卢化邻竟来逼奸，“阿任仓卒之间，无可逃免”，杀了卢化邻。因为出了人命，便进入刑事司法程序，最后，皇帝下诏宣布阿任无罪，并表彰了她，“支赐绢五十疋”。

需要特别指出的是，《庆元条法事类》创造性地确立了“强奸幼女罪”：奸污“女十岁以下虽和也同”。意思是说，对十岁以下的幼女进行性侵犯，即使幼女同意或主动，也等同于强奸罪（宋代法律术语叫“虽和也同”）。这是中国历史上第一次针对“强奸幼女罪”的立法惩罚。

这一立法背后的法理，跟现代社会保护未成年人的道理并无不同：未成年人的心智尚未发育健全，不具备独立的法律人格，因此，她们的意愿并不构成否定强奸的要件。根据这样的法理，所谓“和奸幼女”、“嫖宿幼女”之类的罪名是立不住脚的。

宋朝诸多优良的司法制度，比如“鞫谳分司”制（事实审与法律审分离）、“翻异别勘”制（犯人翻供就必须更换法官或法庭重审），“司法考试”等等，在宋亡之后都烟消云散了，所幸“强奸幼女罪”的立法还是为后来的元、明、清所继承，明朝还将“幼女”的法定年龄提高到十二岁，换言之，跟十二岁以下的幼女发生关系，即构成强奸罪。

自宋之后，强奸幼女都是极严重的罪行，朝廷也不敢等闲对付。清道光年间，直隶文安县发生了一起强奸十一岁幼女未遂案，因为知县未将嫌犯及时监禁，“延至二十余日”，便受到弹劾，皇帝下诏要求调查该知县是否“有听嘱受贿及意图消弭情事”。

回到《客窗闲话》记载的那宗强奸幼女案，曾有人替那老翁求情：“这老头毕竟是被小姑娘所诱，与一般老光棍立意诱奸者大相径庭，有法挽回乎？”官府答道：“奸幼女者，虽和同强，法无可贷。”

这便是古人对待强奸幼女罪行的态度。

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