李清照曾因为提出离婚而坐了两年牢吗？

作者：吴钩

来源：作者授权 发布

           原载于 《南方周末》

时间：孔子二五六八年岁次丁酉十一月廿一日己亥

           耶稣2018年1月7日

作者按：有位朋友留言问我：宋朝著名女词人李清照是不是因为离婚而坐了两年牢。我简单回答说：李清照并没有坐两年牢。

那位朋友又追问：我是看了侯虹斌女士发在《大家》上的文章，才有疑问的。那她文章说的是不实之词吗？

侯女士的那篇大文，我略看过，文中说：“李清照二婚，嫁的张汝舟是个混蛋，离不了婚，怎么办？揭发丈夫有罪，方才可以离婚；不过，妻子告丈夫，告得准了妻子也必须坐两年的牢。——相当于不可能离婚了。”这段话不能说不实，但没有说清楚。

恰好我曾在《南方周末》发过一篇短文，也谈到李清照离婚之事，并且尝试解释：为什么会有李清照坐牢两年的传言？所谓的坐牢两年是怎么回事？

这里我且将旧文转出来，借以回答那位朋友的疑问。以下是正文——

许多人都知道，李清照曾经离过婚，她与第一任丈夫赵明诚情投意合、志同道合，可惜造化弄人，靖康事变后，赵李二人辗转南下，过着颠沛流离的生活，建炎三年（1129），赵明诚病逝于建康，李清照孤苦无依，只好于绍兴二年（1132）再嫁张汝舟。谁知张汝舟娶李清照，只是觊觎她随身携带的珍贵收藏品，当婚后发现妻子并无多少财产时，竟然对李清照大打出手。看透了第二任丈夫真面目的李清照，决定摆脱这段失败的婚姻，离开张汝舟，保全第一任丈夫赵明诚留给她的遗产。

为了成功跟张汝舟离婚，李清照将他告上了法庭。虽然李清照达到了离婚的目的，却因此“居囹圄者九日”，坐了九日牢房。人们相信，后来因为翰林学士綦崇礼等亲友极力营救，李清照才得免牢狱之灾。有一些网文甚至演绎说：李清照的例子说明，宋代女性起诉离婚，将会受到监禁——这当然是误解。

李清照诉张汝舟，并未直接提出离婚，而是揭发张汝舟履历造假、骗得官职。按宋朝科举制度，屡考不中的举子，如果应举次数达到若干次，可以“特奏名”赐予出身，并给予分配官职。张汝舟考不中进士，又想捞到一官半职，只好在履历上造假，谎报应试次数，通过“特奏名”得到一个小官职。

但张汝舟居然蠢到既搞“家暴”，又在妻子面前吹嘘那段履历造假的黑历史。李清照既然与丈夫闹翻，也就一不做二不休，干脆告到衙门，检举张汝舟“妄增举数入官”。如此一来，张李二人“义绝”，必定离婚；张汝舟被问罪，“诏除名，柳州编管”；李清照自己也坐了九天大牢。

为什么李清照也要坐牢？研究者认为，是因为法律有规定。制订于北宋初的《宋刑统》明文规定，妻告夫罪，“虽得实，徒两年”。李清照揭发丈夫，依律当判徒刑两年。

为什么《宋刑统》中会有这么一条以今人眼光看来很奇葩的条款？立法者的初衷，应该是为了强调一项礼法原则：亲亲得相首匿。亲人犯了罪，礼法允许你替其隐匿罪行。

最早将“亲亲得相首匿”纳入法律的时间点为公元前66年，汉宣帝下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”汉朝的这次立法，其实是将“亲亲得相首匿”确立为一项受保护的臣民权利。

唐人修《唐律疏议》，同样承认“亲亲得相首匿”，同时还规定，“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年”；“被告之者，与自首同”。检控尊亲属犯罪的人，将被处以“徒二年”之刑；而被检控之人，则按自首处理，可以赦免其罪行。这实际上就是将“亲亲得相首匿”确立为一项臣民义务。

《宋刑统》抄自《唐律疏议》。如果完全按照《宋刑统》，李清照举报丈夫张汝舟弄虚作假，作为妻子的李清照将被“徒二年”，而犯下罪行的张汝舟将获得原谅。我们一定会觉得这样的判决非常荒谬。其实宋朝人也觉得荒谬。宋仁宗时，开封府发生过一个案子：“有民冯怀信，尝放火，其妻力劝止之。他日，又令盗摘邻家果，不从，而胁以刃，妻惧，告夫”。开封府法官作出判决：“准律，告夫死罪当流，而怀信乃同日全免”。这样的判决完全以法律为准绳，但又严重违背了情理。所以案子上报御前时，仁宗皇帝对法官的司法教条主义非常不满：“此岂人情耶？”遂下诏：“怀信杖脊刺配广南牢城，其妻特释之”。

那么问题出在哪里呢？我认为，问题就在于立法者将“亲亲得相首匿”当成了臣民的义务，所以才会出现妻告夫罪“虽得实，徒二年”的不近人情之法。但“亲亲得相首匿”本身，却是值得赞赏的司法原则，法律承认“亲亲得相首匿”，才可以避免让公民陷入“妻证夫罪”、“子证父罪”的人伦困境，才可以避免破坏人际间基于亲情的最基本的信任。

不要以为“亲亲得相首匿”是落后的“封建礼法”，现代法治国家同样承认“亲亲得相首匿”，比如大陆法系的《德国刑法典》规定：“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如果是为了避免其亲属或者其本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其刑，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”普通法系的美国诉讼法也规定：夫妻之间享有证言特免权，法庭不得强迫丈夫或妻子对其配偶做出不利证言。

中国新修订的《刑事诉讼法》也间接认可了一定范围内的“亲亲得相首匿”：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”现代国家关于“亲亲得相首匿”的立法，有一个共同点，即将“亲亲得相首匿”当成公民的权利，而不是义务，跟唐宋时期的立法有着重要不同。

不过，宋朝时，妻告夫罪“虽得实，徒二年”基本上已成了存而不论的罪名而已——《宋刑统》的不少条款其实都是存而不论的。你去检索南宋《名公书判清明集》收录的妻子检控丈夫的诉讼案，便会发现，在宋朝的实际司法过程中，“虽得实，徒二年”的立法基本都未被执行过。李清照诉张汝舟一案也可以证明这一点。按《宋刑统》，妻子揭发丈夫之罪，视为丈夫自首，减免其罪责，但张汝舟最后还是受到开除公职、发配远方的处罚。显然法官并没有严格按《宋刑统》来裁决。

李清照亦未被“徒二年”——你也许会说，那是因为綦崇礼等人施以援手了。但我们可以提出新的解释：实际上法官从未判处李清照徒二年之刑，因为在类似的诉讼案中，检控丈夫的妻子都获得了豁免。李清照自述的“居囹圄者九日”，并非徒二年的刑期，而是诉讼期间的羁押程序，因为按宋朝的“折杖法”，所有的徒刑都会折成杖刑来执行，而不是真的监禁多少年。

——所谓“折杖法”，是说宋朝将所有的刑罚，除了死刑，都折成笞杖刑执行。折杖法创设于宋太祖建隆年间，宋徽宗大观与政和年间又作了更加轻刑化的改革，其后延续至南宋。

按政和改革后的折杖法，仅次于绞刑的“加役流”在执行时，折成“脊杖二十”加服役三年；“流三千里”折成“脊杖二十”加服役一年；“流二千五百里”折成“脊杖十八”加服役一年；“流二千里”折成“脊杖十八”加服役一年；“徒三年”折“脊杖二十”；“徒三年”折“脊杖二十”；“徒二年半”折“脊杖十七”；“徒二年”折“脊杖十五”；“徒一年半”折“脊杖十三”；“徒一年”折“脊杖十二”；“杖一百”只执行“臀杖二十”；“杖九十”折成“臀杖十七”；“杖八十”折成“臀杖十五”；“杖七十”折成“臀杖十三”；“杖六十”折成“臀杖十二”；“笞五十”只执行“笞一十”；“笞四十”折“笞八”；“笞三十”折“笞七”；“笞二十”折“笞六”；“笞一十”折“笞五”。

如果法院真的判李清照“徒二年”，只会将她决脊杖十五下，然后释放，而不是关在监狱中服刑。因此，所谓“居囹圄者九日”必是诉讼羁押期无疑。

最后，如果让我来评价李清照诉张汝舟一案，我会说：张汝舟确实是一个渣男，离婚是正当的；但妻子告官揭发丈夫阴私，绝不值得称道与鼓励——这也是古人为什么要将“亲亲相隐”入法的初衷。

责任编辑：姚远