被人遗忘的宋朝缓刑制度

作者：吴钩

来源：作者授权 发布

           原载于《南方周末》

时间：孔子二五六八年岁次丁酉闰六月十二日壬戌

          耶稣2017年8月3日

说起现代缓刑制度的起源，相信很多学习过法制史的朋友都会被告知：缓刑最早出现在19世纪的美国波士顿，是一个叫做约翰•奥古斯塔斯的鞋匠率先提出来的。当时波士顿的地方法院经常会判决一些少年犯与酗酒罪犯，奥古斯塔斯很同情他们，1841年8月的一个早晨，他保释了一名被判酗酒罪的年轻人，并跟法院约定：由他负责监督犯人的日常行为，然后向法官报告。如果法官对犯人的表现感到满意，将终止犯罪指控；否则，判决程序将继续进行。

从1841年至1859年这18年间，奥古斯塔斯共保释了1946名轻微刑事罪犯，使他们获得缓刑的机会。1878年，奥古斯塔斯的家乡马萨诸塞州议会通过了第一部缓刑法律，之后美国各州陆续建立了缓刑制度。奥古斯塔斯也被后人誉为“缓刑之父”。

说奥古斯塔斯是美国的“缓刑之父”，当然是准确的，因为在他之前，美国并无缓刑的制度。但是，如果认为缓刑制度是奥古斯塔斯创设的，那就错了，因为早在12世纪的中国宋代，便出现了很成熟的缓刑制度，只不过这一历史鲜为人知，以致许多研究缓刑制度史的学者都异口同声地说：中国历史并没有出现任何与缓刑制度关系密切的制度。真正意义上的缓刑制度在我国出现已是清朝末期，是在清末修律运动的历史背景下从西方引进的。

我翻检过多篇研究缓刑制度的研究生毕业论文与大学教授论文，作者在谈及缓刑制度的渊源时，都是持这样的论断，几无例外。我真想提醒他们：能不能先了解一下宋代的“寄杖”、“封案”制度再下结论？

在解释何谓“寄杖”、“封案”制度之前，请允许我先讲述两个发生在南宋的案例，一个是轻微刑事案，一个则是从民事诉讼中发现了轻微犯罪行为。

第一个案例说的是，大约南宋绍定年间，长安乡民黎七捕到一筐活鱼，带入县城贩卖。当地鱼行有一种恶劣的风气：鱼贩子“百十为群，互相党庇，遇有乡民鬻物于市，才不经由其手，则群起而攻之”。乡下人黎七入城摆摊卖鱼，被认为抢了鱼行的生意，一个叫潘五十二的鱼贩子便过来干涉，黎七也没好声气，一言不合遂打了起来。路人赶紧报官，最后潘五十二、黎七都被扭送到县衙。

法官翁浩堂作出裁决：潘五十二寻衅滋事，“虽无所伤，亦不可不示薄罚”，判笞刑十五，立即执行；黎七对斗殴一事也负有责任，“交争之端，亦必自有以启之”，判笞刑十下，不过没有立即执行，而是“寄杖”，“后犯定断”。

再来看第二个案子：还是南宋绍定年间，有个叫阿龙的农夫，因为急需用钱，将自家的四顷田地典给富户赵端，典得九十八贯钱。典卖，是以前很常见的不动产交易形式，即业主将自己某项不动产的使用权与收益权转让给他人，保留所有权，并约定典期，到期后业主有权赎回使用权，若业主在限期内无力赎回，则所有权转移给承典人。

过了八年，阿龙终于积下赎典的钱，便找赵端赎回田地。但赵端意欲侵占阿龙的田产，借口此时尚未秋收，无法交割，候秋收过后，再来赎典。赵端的如意算盘是：“阿龙之钱难聚而易散，此去秋成尚有半载之遥”，到时阿龙很可能将钱花掉了，便没有办法赎回田产了。阿龙也知道这一点，坚决不同意延后赎典。最后双方打起了官司。

应该说，这起民事诉讼案并不复杂，是非也不难分清，但一审的法官却判令阿龙等秋收之后再收赎田地。阿龙不服上诉。二审的法官胡颖推翻了一审判决，作出新的裁决：阿龙有权马上赎回典给赵端的田产，勒令二人“日下交钱退业”。胡颖还发现，赵端的行为已经触犯刑法——“在法：诸典卖田产，年限已满，业主于务限前收赎，而典主故作迁延占据者，杖一百。”因此，他又判赵端“杖一百”之刑，不过，考虑到赵端已是老迈之人，暂不执行，“封案”。

说到这里，我们便明白了，所谓“寄杖”，便是将杖刑“寄存”起来，暂不执行；所谓“封案”，便是将判决书“封存入匣”，暂不执行，跟现代的“缓刑”没什么两样。从《名公书判清明集》记载的几个案例来看，适用“寄杖”、“封案”的案子，都是杖刑以下的轻微犯罪；犯人往往还是需要特别对待的老人、妇女。有时候，“寄杖”、“封案”的判决书还会强调：“如能悔过，却与免决”、“再犯，拆断”。“拆断”的意思，是指拆开封存的判决书，执行判决。

我们知道，现代缓刑制度是指：对于某些轻微犯罪，法官作出有罪判决，但暂不执行，以观后效。宋朝的“封案—拆断”制度同样包含了这些要素。现代国家设立缓刑制度的初衷，是以刑罚为威慑，又给予当事人悔过的机会，宋朝的“寄杖”、“封案”亦是基于同样的考虑。

可惜宋朝覆灭这后，这一古典的缓刑制度也湮灭了。明朝时，“寄杖”一词的词义已发生了巨大的变化，意指一种能够将自己所受杖击转寄于他物身上的妖术，如明末清初学者周亮工撰写的《书影》是这么介绍“寄杖”的：“官获妖人及能寄杖者，官不能刑，取印印其背，及持印向之；或浴以狗豕血，则妖术不得行。此其理可知不可知，然世自有之，不可以常理论者也。”而在今天，即便是法学专业的朋友，也未必都知道宋代的“封案—拆断”制度为何物。

一项优良的制度传统，在改朝换代的历史变迁中被抛弃，随后被人们完全遗忘，说起来，真让人喟叹。

责任编辑：柳君