我对“山东于欢正当防卫护母杀凶案”的看法

作者：郭永积

来源：作者授权 发布

来源：孔子二五六八年岁次丁酉三月初九日壬戌

          耶稣2017年4月5日

【引言】

本来我对网络事件一般浏览而已，懒于发表个人看法。但是，最近有一件事却令我不得不要说点什么。产生要说话的冲动源自：第一，我们都有母亲，都有维护母亲尊严不受侵犯的本能。说得高雅一点，就是我们都还多少有一点良知。这些天看到了许多人都传递着几个微信帖子。这让我想到了上周的情形。3月25日回老家为父亲清明节上坟，也看望了我的母亲。她找出了几个平时做的鞋垫子，脱下我的鞋试试大小。然后，硬让我走的时候带上。当看到我外衣纽扣线脱落时，让我脱下大衣，坐在面前一针一线地缝上了扣子。当时，我的泪水怎么也忍不住，母亲低着头缝扣子，而我在擦泪水。试想，这时候如果有人要伤害母亲，我一定要跟他拼命。第二，我年前在研究《孝经》并为其作《孝经传》，目前正在修改，并争取今年底完成书稿。因为兴趣原因，对“孝”有着特殊的热情。同时，对中国传统社会中古人对待孝的事例也多有了解。当突然看到如此恶性事件时，为了维护中国传统文化精华，也不得不要出于学术习惯说点什么。第三，从这个司法判例中也透视出了中国当前基层司法人员精神世界中缺少了最根本的价值观，这种情况迟早会转移在我们每一个人身上，而这可能是最可怕的事情。这正是不得不要关注的原因。

关于本案的名称，在网络上虽然有几种提法，本文觉得以“山东于欢正当防卫护母杀凶案”为名，比较符合实际情况。

【事件提要】

据《南方周末》及其它报道：山东源大工贸有限公司女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万元，月息10%。在支付本息184万，并将一套140平米，价值70万的房子抵债，最后17万欠款。为了逼债，2016年4月13日，吴学占让手下拉屎，并将苏银霞按进马桶里。深感恐惧与绝望的苏银霞四次拨打110和市长热线。民警过来了解情况后就离开了，苏银霞试图跟警察一起离开，却被吴学占拦住。

2016年4月14日下午，三辆无牌照轿车、一行约十人，来到山东源大工贸有限公司办公楼门口，进行堵门式催债。11名催债人对苏银霞辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴，长达一小时的凌辱之后，为首的杜志浩脱下裤子，用极端手段污辱苏银霞。在场人作证，杜志浩威胁要拉女方去卖淫还债，并当面播放黄色录像。杜志浩当着苏银霞儿子于欢和另十名涉黑男子的面，脱下裤子掏出阴茎，在苏银霞脸上蹭、往她嘴里塞，这一切都是当着于欢的面发生的。

在场其它人选择报案，现场监控显示，22时13分，一辆警车抵达非法拘禁现场——山东源大工贸有限公司，民警进了一层办公室。苏银霞、于欢急忙反映被催债者揍了，催债者则否认。多名催债者证言显示，民警当时表示：“你们要账可以，但是不能动手打人。”民警并没有在屋内停留太久。监控显示，10点17分，部分人员送民警出了办公楼。这距其进屋处理纠纷刚4分钟。于欢试图跟民警一同出去，催债者拦住了他，让其坐回屋里。

于欢的姑姑于秀荣看到三名民警要走，拉住一名女警，并试图拦住警车。她回忆说，“警察这时候走了，他娘俩只有死路一条。我站在车前说，‘他娘俩要死了咋办，你们要走就把我轧死。’”另一个证人表示，如果警察真走了，那么按照当时的情况，被告及其母亲一定性命不保。于秀荣及家属在接受媒体采访时称，民警是准备离开公司，并且发动了车。在公司员工阻拦、僵持的时候，办公室内发生了血案。

看到警察离开，情绪激动的于欢站起来往外冲，被杜志浩等人拦了下来。没有民警的办公室再度混乱。于欢供称，有个人扣住他的脖子，将他往办公室方向带，“我不愿意动，他们就开始打我了”。事后的司法鉴定显示，于欢未构成轻微伤，不过，在其左项部可见一横行表皮剥落1.1cm，结痂；右肩部可见多处皮下出血，大4x0.3cm小0.7cm。

按照催债者么传行的说法，他们当时把于欢“摁在了一个长沙发上”。一名公司员工家属则看到，有催债者拿椅子朝于欢杵着，于欢一直后退，退到一桌子跟前。他发现，此时于的手里多了一把水果刀。“我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果他们过来还是继续打我。”于欢供称，他开始拿刀冲围着他的人的肚子上攮。么传行回忆，于欢当时说“别过来，都别过来，过来攮死恁”，杜志浩往前凑了过去，于欢便朝其正面攮了一下；另有3人也被捅伤。混乱中，杜志浩、严建军、程学贺、郭彦刚四人被捅伤。催债者急忙跑出了办公室。10点21分，闻讯的民警快速向办公楼返回。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。

2016年12月15日，聊城市中级法院开庭审理于欢故意伤害一案。在庭审中，杜志浩的家属提出，于欢构成故意杀人罪，应判处死刑立即执行，并索赔830余万元。一审辩护律师曾提出于欢有正当防卫情节，是防卫过当，杜志浩对本案的发生具有严重过错。

聊城中院认为，于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方没有人“使用工具”，在派出所已经出警的情况下，于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小，“不存在防卫的紧迫性”，所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，法院对此不采纳。

聊城中院认为，于欢面对众多讨债人长时间的纠缠，不能正确处理冲突，捅刺多人，导致一名被害人死亡，两名被害人重伤，一名被害人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，于欢故意伤害罪后果严重，鉴于本案系被害人一方纠集多人采取影响企业正常经营程序，限制他人人身自由侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，可从轻处罚。

法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，同时判定于欢对被害人杜志浩亲属造成的损失应当赔偿，赔偿被害人亲属共计3万余元，赔偿另外两名被害人5万余元和2000余元。

于欢辩护律师殷清利称，2月24日，他已经对一审判决提起上诉，“其实当时时间已经非常紧了，再过一天上诉期就过了，一旦错过上诉期，再审的成功率就会很低。我简单了解案子之后，立刻决定上诉，连夜写了上诉状。”殷清利说，当时由于于欢的一审辩护律师不让他复印材料，他没法看案卷，怕有一些情况不了解，为了稳妥起见，在上诉状中写了防卫过当，但他仍然认为于欢的行为属于正当防卫，“但在二审中我肯定会坚持正当防卫的辩护。对方人多势众，于欢他们就一对母子，之前对方连续侮辱、殴打、限制于欢母子的人身自由，这种行为随时面临升级，危害到于欢母子的生命安全。”此外，据殷清利介绍，案发当天参与讨债的人因为涉黑被专案侦查。殷清利决定，二审将为于欢做无罪辩护。

由于网络舆论一边倒地同情于欢母子。记者3月26日从最高检获悉，最高人民检察院对于欢案高度重视，已派员赴山东阅卷并听取山东省检察机关汇报，正在对案件事实、证据进行全面审查。

【司法分析】

从判决结果中可以看出，无论是一审的检察院公诉人员，还是一审法院审判人员似乎都忽视了最不应该忽视的重要环节。

第一，忽视了债主放高利贷的违法行为。试想如果没有高利贷的因素，没有高额利息的因素，能有后来的雇用讨债人员闹事的事件吗？10%月利息的高利贷本身就是违法现象。所以，法院首先要追究债主吴学占以高利贷威逼他人的违法责任，承担这起因讨债而发生冲突造成死伤的主要责任。如果说，是于欢杀死了杜志浩，倒不如说是债主吴学占杀死了杜志浩，可以说，债主吴学占才是真正的“罪魁祸首”。借款135万，结果变成了271万。法院应该没收高利贷违法所得，宣布欠款合同属于无效合同，从而从根本上改变此案的责任定性，为后来的量刑打下基础。

如果忽视了债主高利贷违法的诱因，无形中把整个事件看成是讨债人与于欢母子的矛盾，属于“舍本逐末”与“回避主要矛盾”的做法。但是，判决书中没有关于高利贷债主的任何责任，于欢母子倒成了主要矛盾，作为公权力的公诉方与判决方应该是抓住导致此案的“幕后黑手”并让其承担相应责任，结果让公权力演变成了协同讨债者胁迫受害方“落井下石”的力量，公权力异化成黑社会组织的“帮凶”。至于为何作为公权力的公诉方与判决方一致回避债主责任，其背后是否存在某种交易，只能是一种猜测了。

第二，债主吴学占雇用黑社会组织讨债属于违法行为。值得注意的是，“聊城中院认为，于欢面对众多讨债人长时间的纠缠，不能正确处理冲突，捅刺多人，导致一名被害人死亡，两名被害人重伤，一名被害人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，于欢故意伤害罪后果严重，鉴于本案系被害人一方纠集多人采取影响企业正常经营程序，限制他人人身自由侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，可从轻处罚。”

这里首先没有提到雇用者行为不当的问题，倒认为讨债者与欠债者双方都存在行为不当问题，就是说把死伤责任全部推到了讨债者与欠债者双方，真正作为幕后黑手的债主倒一点责任没有了。试想，如果当初不雇用黑社会组织而债主自己亲自上门讨债，能发生侮辱欠债者的极端事件吗？如果，讨债者以温和方式面对欠债者，能发生此一死三伤的悲剧吗？也就是说，悲剧发生之前债主吴学占选择的方式可以很多，包括去法院起诉并强制执行之类，但为何以黑社会形式讨债？何况是选择了穷凶极恶的杜志浩团伙，这又使这个问题更加复杂化了，故意将欠债者逼进了死胡同，这时于欢母子的选择余地已经没有多少了，何况是将自己居住的一套140平米的房子以价值70万抵债，在当时形势下不可能以市场价成交，极有可能是在威逼之下房子以低价抵押。那么连房子都抵押出去了，再有什么可选择方式？试想一个人因生意上的困境不在万般无奈的情况下是不可能去借高利贷的，何况是10%的利息。即使在这样的情况下，也偿还了184万本息，结果连房子都抵押出去了还不够，到哪里去借？再借还不是高利贷？负债很多的情况下，银行能借款吗？如果主审法官是欠债人，法官大人面对众多讨债人长时间的纠缠，能正确处理冲突吗？

因此，“聊城中院认为，于欢面对众多讨债人长时间的纠缠，不能正确处理冲突”纯属官僚作风，没有设身处地地为现在的被告人着想。没有追究罪魁祸首的责任，反倒把责任几乎全部推到了于欢的身上。这一点，让人不禁想起了内蒙古聂权斌案中无中生有的影子。

债主吴学占雇用黑社会组织是本案焦点，应该承担主要责任。但同样在判决书中没有吴学占的影子。在庭审中，杜志浩的家属提出，于欢构成故意杀人罪，应判处死刑立即执行，并索赔830余万元。作为裁判方，应该主持公道，将家属索赔导向吴学占一方，因为吴学占才是真正的雇用方。真正的赔偿主体应该是雇主吴学占，而不是于欢。“法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，同时判定于欢对被害人杜志浩亲属造成的损失应当赔偿，赔偿被害人亲属共计3万余元，赔偿另外两名被害人5万余元和2000余元。”这里8万多元的赔偿款应该主要由吴学占支付。

正如，企业雇用员工发生工伤或意外死亡之后应该承担相应补偿一样，法院忽视了死者与雇用方之间的关系。在判决书中没有追究吴学占的责任就是本案的最大失误。

第三，忽视了死者的黑社会性质。关于死者的情况，据后来调查，近4个月后，吴学占因涉黑被聊城警方控制。杜志浩是吴学占涉黑组织成员之一，被刺前涉嫌曾驾车撞死一名14岁女学生并逃逸。这种关系说明吴学占及其杜志浩同属于黑社会组织，检察院与法院既然知道了二者属于黑社会组织，试想当于欢母子面对一群体黑社会组织时，他们有多少选择余地？特别是警察的不作为诱使讨债者更加无所顾忌的情况下，于欢拿起水果刀不是正当防卫又是什么？

“对方没有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”。其中，“11名催债人对苏银霞辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴”这里“抽耳光、鞋子捂嘴”不是“工具”是什么？“杜志浩当着苏银霞儿子于欢和另十名涉黑男子的面，脱下裤子掏出阴茎，在苏银霞脸上蹭、往她嘴里塞，这一切都是当着于欢的面发生的。”这里“掏出阴茎，在苏银霞脸上蹭、往她嘴里塞。”不是“工具”又是什么？

如果说欠债方于欢等人的供词“我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果他们过来还是继续打我。”于欢供称，他开始拿刀冲围着他的人的肚子上攮等，只能供参考的话，催债者的供词应该采集的。“按照催债者么传行的说法，他们当时把于欢‘摁在了一个长沙发上’”。么传行回忆，“于欢当时说‘别过来，都别过来，过来攮死恁’，杜志浩往前凑了过去，于欢便朝其正面攮了一下；另有3人也被捅伤。”这不是紧迫性是什么？于欢当时虽然已经持刀在手，但并没有马上捅过去而是先提出警告，“别过来，都别过来，过来攮死恁”但杜志浩依然往前凑了过去，这怎么能说是故意伤害呢？这不是紧迫性是什么？这不是正当防卫又是什么？

供词中“他们当时把于欢‘摁在了一个长沙发上’”警察的到来解除了危险性吗？没有。警察就在院子里，但里面就存在危险性。不是正处于危险状态吗？“一名公司员工家属则看到，有催债者拿椅子朝于欢杵着，于欢一直后退，退到一桌子跟前。他发现，此时，于的手里多了一把水果刀。”这里，判决书中“于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”纯属胡言乱语。“不存在防卫的紧迫性”的武断为案件定性起了想当然的误导作用。

“不存在正当防卫意义”这句话出自吴学占或讨债者群体还有可能，但竟然出自法院，则似乎有为黑社会辩护的性质。正是这种官僚作风将正当防卫者变成了故意杀人犯，公诉词及其案件定性为“于欢故意伤害一案”本身就存在问题。这要么是检察院及其法院专业水准太低，要么有故意为黑社会辩护的嫌疑。

第四，忽视了警察的渎职责任。第一天，虽然警察来了解情况，但没有制止事态发展。第二天，首先警察为何对厂区门口的三个无牌照汽车没有引起注意，对一年前的交通肇事逃犯熟视无睹。其次是没有对室内正在发生的非法拘禁进行有效干预，相反扔下一句普通人都能说的“你们要账可以，但是不能动手打人。”无赖们会听你警察的话吗？警察对屋内正在发生的非法拘禁竟然没有觉察出来，警察的专业素养令人失望。警察的不作为相当于纵容了无赖们的罪恶欲望，为悲剧形成了直接的导火索。一方面，无赖们更加无所顾忌，另一方面被拘禁人也彻底绝望了，只有自己救自己了，血案就恰好发生在警察刚刚出门的几分钟里。难道警察没有责任吗？法官竟然为警察的不作为包庇，没有追究警察的渎职责任，而将全部责任归于自卫的于欢。这明显出于对“自家人”警察的庇护。

第五，忽视了道德、人情与伦理的尊严。面对自己母亲遭受极端侮辱而没有丝毫反抗或维护行为的男人恐怕在这个世界上很难找到，除非他是植物人、痴呆者或其它无行为能力的人。在情绪受到极端挑战的情况下，一般是很难将法律作为评判准则的，特别是看到警察冷漠地走后所带来的那种绝望迫使一个正常的男人都会选择拼死一搏的，哪怕是付出生命也是值得的。既然这样，于欢并没有急于拿刀刺杀，而是提出警告。如果无赖们摄于水果刀没有围攻过来而且选择撤离的话，悲剧也不会发生。但是，暴徒们围过来了，这直接逼迫于欢最后一搏，才导致了一死三伤的结果。不过于欢挥刀时也并不是直接要杀死对方，而是希望制止困境的延续。所以，所谓“故意杀人”的说法是不成立的。

于欢对其母亲尊严的维护及其对母子安全的维护是出于本能的。如果说冷漠的法官基于冷冰冰法律通过咬文嚼字的过程对其结果予以贴上量刑标签时，对道德、人情与伦理的尊严的忽视才是最可怕的。警察、公诉方、法官等对于欢母子的冷漠其实也是对道德、人情与伦理的冷漠。可以说，无赖并不可怕，最可怕的倒是缺乏道德的法官。法律在关键时候不但不能保护弱者，倒成为纵容无赖的工具。如果法律没有以维护道德、人情与伦理为天职则要法律干什么？

第六，忽视了法律的尊严。如果说，法律在纵容坏人，那么法律将会失去全部尊严。最终将会诱导出更多的坏人。这样的法律只能称为恶法。但是，现有法律虽然并非全部为恶法，而不公正的判决使法律背上了恶法的黑锅。似乎公诉机关与法院认为自己是依法判案，但是对法律条文食而不化的态度与僵化理解最终是以失去法律尊严为代价的。法律失去尊严，那么坏人将更加无所顾忌，好人不再相信法律。其最终结果是民众对政府和国家前途失去信心，凝聚力受到破坏，社会的混乱度增加。法律没有成为国家治理的重器，相反可能变成导致国家趋于混乱与人心背离的推手。

第七，忽视了法理的基本精神。

保护正义与惩罚恶人是法律特别是刑法的基本精神。死者家属提出的“杀人偿命，天经地义。”在这里是不成立的。如果杀人者是一个穷凶极恶的人而被杀的是一个无辜者，则“杀人偿命”确实是“天经地义”。但作为死者杜志浩家属来说他们没有资格提出“杀人偿命，天经地义。”的要求。因为死者在一年前因超速驾驶将一名14岁女学生碰死后逃逸的情况下，怎么不说“杀人偿命，天经地义”？也就是说死者实属于在案逃犯，已经有一命案在身。自己是杀人者，被于欢无意所杀，实际是于欢替14岁女学生偿还了命帐，警方应该感激于欢才是，相反作为功臣的于欢倒成了杀人者。坏人的死亡按照普通人的死亡对待，家属提出天价索赔款项与要求宣判死刑是无理要求，对于正当防卫者是不公平的。

还有警方对在案逃犯一年内没有抓捕归案，不但不以为耻，反而在当面碰到后装作不认识对待，甚至于对院中停留的三辆无牌照车辆熟视无睹，对于身陷困境的于欢母子视而不见，这让人对警匪之间是否存在亲密关系可以展开无限猜想。

正当防卫者不但没有受到嘉奖，反而沦为行凶者与阶下囚，法律正义首先在警察身上不存在，其次在负责办案的检察院与法院人员身上也看不到。当然此处所说的警察并非全国所有警察，只是特指山东聊城冠县此案件相关的几名警察。检察院与法院人员也并非全国所有司法人员，而只是主管案件审理的那几名具体人员。但是，容易让人联想到全国其它地区的情况，最终可能受到影响的是国家整体的公信力。

第八，忽视了设身处地的同理心。

试想，如果杜志浩侮辱的是本案法官的母亲，杀人者是本案法官的弟弟，其判决结果又如何？试想，如果杜志浩侮辱的是当地官员的母亲，杀人者是当地官员的弟弟，其判决结果又如何？最起码司法本案的初审人员缺少一种人文关怀与对待处于困境者的同理心。或许有人说“情感归情感，法律归法律。”但是，如果法律不能呵护人伦情感与人间正义，要法律干什么？如果法官不能呵护人伦情感与人间正义，要法官干什么？警察与法官的失职不能以公权力作为靠山而自我辩护。

【判决建议】

根据现有事实依据，首先不能按照故意伤害案或故意杀人案定罪，因为“故意”一事是不存在的。所谓“伤害”或“杀人”在“自卫”面前毫无意义。所以，“故意伤害”或“故意杀人”是不成立的。那么是否为防卫过当呢？也不是。因为当时的情况是，不是你死就是我活。于欢动手是出于制止事态蔓延，而非置对方于死地。即使后来死亡，也与死者的自救方式有关。不合理的自救可能耽误了急救，所以认定于欢的“故意”与“杀人”纯属无稽之谈，认定“防卫过当”也不恰当。所谓法院判决的理由“不存在防卫的紧迫性”是不成立的。

按照最坏的结局，即使的按照故意伤害罪认定，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

这里“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”也存在着“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”三种可以选择的余地，结合当时情境，判决“十年以上有期徒刑”也是聊城法院可以权衡的一种方案。但问题是“故意伤害”的事实是不存在的，因此。判决“十年以上有期徒刑”也是不恰当的。

于欢是被催债人员非法控制，催债人员已经涉嫌非法拘禁罪，根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（2000.7.13法释〔2000〕19号）：

涉嫌利用职权非法拘禁，具有下列情形之一的，应予立案：

1．非法拘禁持续时间超过24小时的；

2．3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；

3．非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；

4．非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；

5．为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；

6．司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

“一次非法拘禁3人以上的”和“非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的”两条已经足以认定讨债者存在“非法拘禁罪”。

非法拘禁罪是指以非法拘留、禁闭或者其他方法，非法剥夺他人人身自由权利的行为。     根据我国刑法的规定，非法拘禁罪量刑标准如下：

《刑法》第二百三十八条：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

（一）具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

（二）犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

（三）为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

（四）国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单仕、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

以上“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。（一）具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”也就是说，因为存在“殴打、侮辱情节”所以要“从重处罚”，自然在“三年以上”。

讨债者存在猥亵、侮辱罪。根据：

《中华人民共和国刑法》第二百三十七条“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”

这里不但存在“侮辱妇女”，还存在“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”

因此，结合以上“非法拘禁罪”处三年以上，和“强制猥亵、侮辱罪”处五年以上有期徒刑的规定，死者当有八年以上有期徒刑可予以执行。再考虑到死者一年前的超速驾驶致人死亡且逃逸情形，则死者服刑远远在十年以上，当执行无期徒刑或死刑。

另一方面，从最坏角度考虑，于欢如果按照有意伤害罪处罚且有自首情节考虑，则最大限度为十年有期徒刑。两相抵消，则于欢当不予以服刑，不承担死亡赔偿及死亡责任。何况于欢不存在故意伤害罪，则更加应该不予以服刑，不承担死亡赔偿及死亡责任。

所以判决于欢有期徒刑为无期徒刑纯属离谱，有期徒刑十年仍然是最严重的判决了。

但是，考虑到于欢已经在看守所中有一年多，他已经为自己的行为付出了代价，有为家属可交待的理由，判决于欢无罪也能够为社会有所交待。

考虑到于欢有正当防卫情况，笔者认为，法院的最佳判决为：

一、被告人于欢在宣判当日，当庭无罪释放。

二、死者的丧葬费用及其它伤者的救护费用由雇佣者吴学占承担。

三、吴学占及其同伙的涉黑犯罪情况，另案处理。

四、对于欢父母的集资活动，另案处理。

五、公诉机关对涉事警察不作为情节予以起诉，另案处理。

相信在最高检察院关注下，山东省高级法院在终审在可能作出更加合理的判决。

【参考案例】

邓玉娇2009年5月10日晚8时许，湖北省巴东县野三关镇政府3名工作人员在该镇雄风宾馆梦幻城消费时，涉嫌对当时在该处做服务员的邓玉娇主动进行骚扰挑衅，邓玉娇用水果刀刺向两人，其中一人被刺伤喉部、胸部，经抢救无效死亡。邓玉娇当即拨打110报警。次日，警方以涉嫌“故意杀人”对邓玉娇采取强制措施。

死者名叫邓贵大，今年44岁，是野三关政府招商办公室主任；另一名伤者叫黄德智，以前是该镇农业服务中心副主任，今年年初抽调到招商办工作。另一名工作人员也是邓贵大的同事，他们三人均工作在同一间办公室。

2009年5月31日，湖北省恩施州公安局认定邓玉娇“防卫过当”，移送检察院起诉。巴东县纪检委则开除黄德智党籍，县公安局对其治安拘留，未予刑事拘留更未逮捕。邓玉娇2009年6月5日下午，邓玉娇两位来自湖北的辩护律师收到巴东县法院依法送达的起诉书。检察机关认为邓玉娇具有防卫过当、自首等从轻、减轻或免除处罚的情节。网民继续声援支持邓玉娇。但也有人认为法律为大，她防卫过当刺死邓贵大，被起诉是合情合理的，不能因为对方是官员，政府就屈服于网上的压力。备受各界瞩目的“邓玉娇刺死官员案”，定于2009年6月16日在湖北巴东县法院一审开庭。邓玉娇的两位辩护律师汪少鹏、刘钢则认为，邓玉娇的行为属于正当防卫，他们将为邓玉娇做无罪辩护。根据中国《刑法》相关规定，防卫过当属于“应当减轻或者免除处罚”的情节，而自首和部分（限定）刑事责任能力均为“可以从轻或者减轻处罚”的情节。

巴东县人民法院审理查明，2009年5月10日晚，邓贵大、黄德智等人酒后到该县野三关镇雄风宾馆梦幻娱乐城玩乐。黄德智强迫要求宾馆女服务员邓玉娇陪其洗浴，遭到拒绝。邓贵大、黄德智极为不满，对邓玉娇进行纠缠、辱骂，在服务员罗某等人的劝解下，邓玉娇两次欲离开房间，均被邓贵大拦住并被“推坐 ”在身后的单人沙发上。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，被推坐在单人沙发上的邓玉娇从随身携带的包内掏出一把“水果刀”，起身朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤。一直在现场的黄德智上前对邓玉娇进行阻拦，被刺伤右肘关节内侧。邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡；黄德智所受伤情经鉴定为轻伤。巴东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚（以上关于邓玉娇案的内容来自网络）。

邓玉娇案与于欢案有类似之处，邓玉娇案的判决可以为于欢案提供启示，而且于欢案从侮辱程度、11个人讨债人威胁程度及现场防卫的紧迫性方面，更有理由按照正当防卫判决。对邓玉娇免予刑事处罚，则于欢也可以免予刑事处罚。

【司法改进】

通过本案可以发现，涉事公安、检察、法院及当地政法委都存在问题，而且司法条款及法学理论本身也存在问题，需要逐渐完善。特别是对正当防卫的认定不宜门槛过高，法律要以最大限度地保护弱者与体现正义作为立法归宿对待。

结语：个人对本案的司法讨论，仅供参考。对司法司法案例的讨论尚属首次，不当之处敬请专家批评。通过本案的接触，觉得中国法学理论目前尚有许多缺陷值得关注。以后还会有更多涉及法学理论的讨论。

从中国传统儒学中获得法治的真正精神与价值观，可能是破解当前法治困局的一种出路。

“路漫漫，其修远兮，吾将上下而求索。”万望同道携手共进。

2017年4月4日晚

作者简介：郭永积，男，1969年生。1992年获西北师范大学理学学士学位（化学专业），2010年获得西北师范大学研究生院教育硕士学位（教育管理专业）。主要研究儒学、哲学、法学、伦理学、心理学、教育学等。

责任编辑：柳君